Нова редакція ст. 308 ККУ з Коментарями.
1. Викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів чи заволодіння ними шляхом шахрайства –
караються позбавленням волі на строк від трьох до шести років.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 306, 307, 310, 311, 312, 314, 317 цього Кодексу, або у великих розмірах, а також заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем –
караються позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах, або організованою групою, розбій з метою викрадення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також вимагання цих засобів чи речовин, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я, –
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна.
Коментар до ст. 308 КК України
1. Розкраданням визнається незаконне вилучена наркотичних засобів або психотропних речовин із володіння приватних осіб чи організацій, підприємств, установ з метою використання їх самим винним або іншими особами.
Кримінальна відповідальність за розкрадання наркотичних засобів чи психотропних речовин не залежить від способу викрадення (таємно, відкрито, із застосуванням обману, насильства абощо) та мотивів.
2. Предметами розкрадання, можуть бути лише .наркотичні засоби або психотропні речовини, визначені Законом України від 15 лютого 1995 р. «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів». Для визнання того чи Іншого засобу наркотичним, а речовини — психотропною, призначається експертиза.
3. Розкрадання, вчинене повторно або за попереднім зговором групою осіб, або із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров’я, або особою, якій такі засоби були довірені для охорони чи за службою, по роботі, або у великих розмірах визнається вчиненим при обтяжуючих обставинах і кваліфікується за ч. 2 ст. 308 КК.
4. Таке саме діяння, вчинене розбійним нападом або в особливо великих розмірах чи організованою групою, або вимагання цих засобів чи речовин, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я потерпілих, кваліфікується за ч. З ст. 308 КК.
5. Розкрадання наркотичних засобів чи психотропних речовин вчинюється умисно з метою їх відповідного використання, що завідомо для винного призведе до заподіяння шкоди здоров’ю потерпілих;
6. Відповідальність за розкрадання наркотичних засобів або психотропних речовин настає з шістнадцяти років ( ч. 2 ст. 22 КК України ).
Інший коментар до статті 308 Кримінального кодексу України
1. Даний вид наркозлочину – це дії, які за своїм зовнішнім проявом аналогічні злочинам проти власності (ст.185-187, 189-191, 193-195), але із своїми специфічними ознаками.
2. По-перше, в ст.308 визначається предмет злочину, що аналізується. Ним можуть бути наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги. По-друге, якщо при посяганнях на власність предмет таких дій має матеріальну цінність, то при незаконному заволодінні наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами така ознака не є обов’язковою.
Предметом злочину можуть бути вказані засоби (речовини), які не мають ціни. Злочини проти власності кваліфікуються за різними статтями розд. VI Особливої частини Кодексу – залежно від їх видів, форм і способів скоєння, заволодіння ж наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами – за ст.308 незалежно від того, в якій формі і яким способом (шляхом крадіжки, грабежу, розбою, шахрайства, привласнення, вимагання тощо) воно було вчинене і кому належать (державі чи приватній особі) зазначені засоби.
3. Частина 1 ст.308 передбачає відповідальність за простий склад злочину, який охоплює чотири форми незаконного заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами: викрадення, привласнення, вимагання, шахрайство.
Викрадення.
З об’єктивної сторони ця форма злочину характеризується незаконним вилученням вказаних засобів (речовин) з підприємств, організацій, установ незалежно від форм власності або від окремих громадян шляхом крадіжки чи грабежу. При цьому слід мати на увазі, що викрадення вказаними шляхами матиме місце й тоді, коли незаконне вилучення наркотиків, психотропів або їх аналогів було здійснено у юридичних чи фізичних осіб, які й самі незаконно ними володіли, тобто з порушенням вимог Закону України “Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів”. Окремої уваги заслуговує питання щодо викрадання нарковмісних рослин або їх частин – снотворного маку або конопель.
При розслідуванні таких злочинів правоохоронними органами необхідно ретельно з’ясовувати, за яких обставин були викрадені нарковмісні рослини, і належним чином закріплювати їх доказами, зокрема вживати заходів щодо визначення земельних ділянок, з яких вилучалися снотворний мак чи коноплі, хто саме їх посіяв і вирощував тощо. Недодержання цих вимог призводить до того, що обвинувачені нерідко відмовляються від своїх попередніх показань, внаслідок чого суди оцінюють дії винних як придбання наркотиків і кваліфікують їх за ст.307.
При кваліфікації діянь за ознаками крадіжки нарковмісної сировини важливе значення має з’ясування і таких питань: до жнив були вилучені снотворний мак або коноплі чи після жнив; чи охоронялося на момент вилучення поле або, зокрема, земельна ділянка сільськогосподарських підприємств з залишками таких рослин. У випадках, коли охорона з лану була знята, дії особи (осіб), пов’язані зі збиранням залишків, слід вважати як привласнення наркотичних засобів, а не їх викрадення. Аналогічно слід оцінювати дії винних, коли в них вилучають макову соломку, викинуту громадянами за межі своїх земельних ділянок.
У частині 1 ст.308 форми викрадення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів не визначені. Це означає, що викрадення може бути здійснене як крадіжка, грабіж, не поєднаний з насильством. Крадіжка є таємним вилученням наркотиків, психотропів або їх аналогів. Характерна її особливість та, що винна особа діє приховано, непомітно для інших осіб або ж розуміє, що вона саме так діє. При грабежі, на відміну від крадіжки, вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів має відкритий характер.
Коли ж відкритий спосіб викрадення поєднується із застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства до нього, скоєне потрібно кваліфікувати за ч.2 ст.308.
Привласнення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
У частині 1 ст.308 спосіб скоєння цього злочину не розкривається. Порівнюючи зміст диспозицій цієї статті та ст.191, 193, що передбачають відповідальність за привласнення чужого майна, дійдемо висновку, що даний наркозлочин у залежності від ставлення до предмета посягання може бути скоєно шляхом утримання згаданих засобів у своєму особистому розпорядженні особою:
– якій вони були довірені по службі (зберігання, перевезення, пересилання);
– яка їх знайшла;
– в якої вони випадково опинилися;
– якій вони були передані іншою особою для незаконного зберігання, перевезення чи пересилання;
– яка на законних підставах вилучила їх в особи, що ними протиправно володіла.
Утримання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів особою, якій вони були довірені по службі.
Суб’єктом злочину є неслужбова особа, якій володар передає дані засоби в установленому законом порядку під звітність з наступною доповіддю про їх фактичну кількість, якість, місцезнаходження і напрями витрачання. До таких осіб відносяться матеріально відповідальні працівники аптек, аптечних складів (баз), медичних закладів, лабораторій і підприємств, де згадані засоби чи їх аналоги виробляються, зберігаються чи постачаються для подальшого використання за цільовим призначенням, а також особи, які здійснюють згідно з договором функції по їх доставці до місця призначення (експедитори, водії автомобілів) чи по забезпеченню збереження таких засобів. У результаті присвоєння довірених їм наркотичних засобів чи психотропних речовин особи цієї категорії не тільки порушують правила, що регламентують поведінку стосовно цих засобів, але й зловживають спеціальними обов’язками, покладеними на них відповідними юридичними особами щодо розпорядження такими засобами і речовинами чи щодо охорони.
У разі привласнення особа не тільки незаконно утримує довірені їй згадані засоби, залишає їх для себе або інших осіб з метою протиправного використання, а й розтрачує їх, внаслідок чого виникає недостача цих засобів. Утримання чи розтрата як способи привласнення полягають у тому, що особа, якій були довірені наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, не виконує вимог щодо їх повернення у термін, передбачений правилами зберігання, обліку, відпуску і використання, чи вимог про знищення.
Для привласнення вказаних засобів шляхом утримання характерним є їх знаходження у винного на момент вирішення питання про його відповідальність.
Розтрата як спосіб привласнення відрізняється від утримання тим, що особа, якій наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги були довірені у зв’язку з її службовим становищем, незаконно витратила їх (наприклад, сама вжила чи передала іншій особі) і на момент вирішення питання про відповідальність у неї цих засобів немає.
Незаконне заволодіння такими засобами, скоєне особою, яка не була наділена згаданими повноваженнями, а за родом своєї діяльності тільки мала доступ до них (підсобний робітник, вантажник аптечного складу (бази), сторож тощо), кваліфікується як крадіжка.
Для кваліфікації скоєного за ст.308 як привласнення наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів необхідно доказати, що особа, якій вони були довірені по службі, обернула їх у свою власність і не мала наміру повернути законному володільцю. Сам по собі факт недостачі засобів, довірених такій особі, не може бути підставою для її притягнення до відповідальності, тобто для кваліфікації як незаконне заволодіння такими засобами, скоєне у формі привласнення. Недостача може бути наслідком порушення особою правил виробництва, виготовлення, зберігання, обліку, відпуску, розподілу, торгівлі, перевезення, пересилання чи використання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, і відповідальність за це передбачена ч.2 ст.320.
Привласнення знайдених наркотиків чи психотропів характеризується тим, що винний є стосовно них посторонньою особою. Знайти і взяти собі можна тільки те, що кимось загублено, кинуто, тобто стало так званим безгосподарчим майном (річчю). Наприклад: наркотичний лікарський засіб був загублений медсестрою на шляху слідування до місця проживання хворого; маріхуана залишена у пасажирському поїзді чи автобусі особою, яка її незаконно перевозила; нарковмісні частини коноплі чи снотворного маку залишені на полі після жнив, де вже знята охорона; макова соломка викинута власником на смітник тощо.
Оскільки засоби такого роду є джерелом підвищеної небезпеки для здоров’я людей і у зв’язку з цим вилучені з вільного обігу, тому у всіх випадках їхнього знайдення особа не повинна брати їх і залишати у себе, а якщо вона так зробила, то повинна здати їх у міліцію чи в інший орган місцевої влади. Залишення знайдених наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у своєму особистому розпорядженні є згідно зі ст.308 протиправним і кримінально караним діянням.
З цих позицій потрібно кваліфікувати і утримання таких засобів, що опинилися у винного випадково (наприклад, підкинуті ким-небудь чи видані помилково), чи в зв’язку з передачею іншою особою на тимчасове незаконне зберігання, для перевезення, пересилання, або які він вилучив із незаконного обігу.
Привласнення згаданих засобів вважається закінченим злочином з моменту їх незаконного утримання і обернення в своє власне розпорядження. Тимчасове знаходження цих засобів у вищезгаданих осіб не є привласненням у тому випадку, якщо цей факт не приховувався ними і вони не ухиляються від передачі їх законному власнику або до відповідного органу місцевої влади.
Вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів.
У частині 1 ст.308 не розкрито зміст даної форми незаконного заволодіння. Порівнюючи диспозиції цієї кримінально-правової норми з диспозиціями ст.189, що передбачає відповідальність за вимагання чужого майна, можна дійти висновку, що перше може бути скоєне аналогічними способами, але на відміну від другого виду має свою специфіку.
Якщо виходити з етимології слова “вимагання”, то злочин є шантажем особи, у володінні чи під охороною якої знаходяться наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, з метою примусу до передачі винному. Предметом даного виду вимагання не можуть бути права на ці засоби в значенні майна, тому що особи цієї категорії таким правом у відповідності з чинним антинаркотичним законодавством не наділяються. Не можуть бути предметом вимагання і будь-які дії майнового характеру особи, яку шантажують, наприклад передача грошей чи інших цінностей, отриманих від незаконної реалізації згаданих засобів.
Предметом злочину згідно зі ст.308 є тільки наркотичні засоби, психотропні речовини і їх аналоги, які знаходяться у потерпілого на законній чи незаконній підставах.
За змістом ч.1 ст.308 відповідальність за вимагання настає тоді, коли вимога винного про передачу йому таких засобів пов’язана із загрозою:
– розголошення компрометуючих відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці;
– скоєння насильства над цими особами;
– обмеження прав, свобод чи законних інтересів особи, що шантажується, або її близьких родичів;
– пошкодження чи знищення майна, що належить цим особам, або майна, що знаходиться у їх віданні або під охороною.
Погроза при вимаганні наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів повинна бути реальною, а не уявною чи вигаданою. Спосіб доведення погрози до особи, яку шантажують, значення не має: вона може бути здійснена у письмовому вигляді, усно, по телефону, через інших осіб тощо.
Вимагання – це незаконна вимога передати винному наркотичні засоби або психотропні речовини, які йому не належать і на отримання яких у нього немає підстав.
Не вважається вимаганням вимога, поєднана з відповідними погрозами застосувати насильство, повернути борг наркотичних засобів або психотропних речовин, який виник у зв’язку із взяттям їх у позику. Вимагання вважається закінченим злочином з моменту вимоги передати винному наркотичні засоби або психотропні речовини незалежно від того, передав їх потерпілий вимагателю чи ні.
Заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами у формі шахрайства.
Цей злочин відрізняється від крадіжки тим, що при його вчиненні винний вилучає їх не сам, а за волевиявленням особи, якій вони були довірені у зв’язку з її службовим становищем чи під охорону, знаходилися в її особистому законному чи незаконному користуванні. Передача вказаних засобів у такому випадку здійснюється внаслідок неправильного уявлення даною особою про ті чи інші факти, обставини, у які її ввів винний безпосередньо шляхом обману чи зловживання довірою.
Викрадення шляхом крадіжки, грабежу, шахрайства належить вважати закінченим, коли винна особа заволоділа наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами і має реальну можливість розпорядитися чи користуватися ними (заховати, передати іншим особам, вжити).
Беручи це до уваги, слід зазначити, що у слідчо-судовій практиці виникають труднощі щодо кваліфікації наступних дій винних осіб після заволодіння наркотиками, психотропами, аналогами і, зокрема, після їх перевезення та зберігання.
Викрадення з підприємств, установ, організацій чи в окремих громадян цих речовин і доставлення їх без розриву у часі до певного місця (сховища) є єдиним злочином, тому додаткової кваліфікації не потребує. За сукупністю ст.307-309 слід кваліфікувати дії, пов’язані з заволодінням вказаними засобами та їх наступним зберіганням, перевезенням, пересиланням з метою збуту чи без такої.
4. З суб’єктивної сторони заволодіння вчиняється з прямим умислом, однак умисел у таких випадках охоплюється спеціальною ознакою предмета злочину. Особа усвідомлює, що вилучає із володіння державних, колективних організацій, установ чи підприємств або окремих громадян наркотичні засоби чи психотропні речовини або їх аналоги і в який спосіб це робить.
Мотив і мета викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів чи заволодіння ними шляхом шахрайства можуть бути різними. Корисливість не обов’язкова. Разом з тим, коли особа викрала їх з метою збуту або для особистого вживання і була виявлена до моменту наступного зберігання, її дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.14 або ст.307-309.
5. Частиною 2 ст.308 передбачені такі кваліфікуючі ознаки вчинення вищевказаних дій:
– повторно;
– за попередньою змовою групою осіб;
– із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров’я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства;
– особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.306, 307, 310-312, 314, 317;
– у великих розмірах;
– шляхом зловживання службовим становищем.
Повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила заволодіння саме цими речовинами або була судима за такий же злочин і строки притягнення до кримінальної відповідальності і погашення судимості не збігли.
Попередня змова групи осіб і вчинення одного із злочинів, зазначених у ч.1 ст.308, має аналогічні ознаки, характеристика яких дана у коментарі до ст.306.
Заволодіння у формі грабежу, вимагання нерідко поєднується з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров’я потерпілого. Такий спосіб значно підвищує ступінь тяжкості вчиненого, оскільки внаслідок насильницьких дій не лише порушується встановлений порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а й завдається шкода здоров’ю потерпілого, а також іншим особам, що протидіють заволодінню.
Насильство як спосіб грабежу чи вимагання може бути як фізичним, так і психічним. Психічне насильство проявляється в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого. Фізичне насильство – це заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не призвело до короткочасного розладу здоров’я або короткочасної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (нанесення ударів, побоїв, обмеження чи незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров’я в момент заподіяння.
Вчинення особою одного із злочинів, передбачених ст.306, 307, 310-312, 314, 317, визнається кваліфікуючою ознакою даного злочину, якщо така особа була раніше засуджена за один із них і судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку або якщо особа не була судима за будь-який інший з перелічених злочинів і не збіг строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за зазначені діяння. В останньому випадку дії винного необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.308, та відповідною статтею, за якою він не був засуджений.
Заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами шляхом зловживання службовим становищем, на відміну від привласнення, проявляється в їх незаконному вилученні з використанням службового становища. Тобто це заволодіння може бути вчинене лише службовою особою і лише наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами, що знаходяться в інших осіб, які повинні нести відповідальність за їх збереження. Характерною ознакою заволодіння шляхом зловживання службовим становищем є те, що винний надає своїм діям зовнішньо законного вигляду, дає розпорядження, вказівки підлеглим, внаслідок чого вони передають наркотичні засоби йому або іншим особам для протиправного їх використання.
6. Частина 3 ст.308 передбачає відповідальність за незаконне заволодіння цими засобами, скоєне:
– в особливо великих розмірах;
– організованою групою;
– шляхом розбою;
– шляхом вимагання, поєднаного з насильством, небезпечним для життя і здоров’я.
Зміст першої і другої особливо обтяжуючих обставин розкрито при коментуванні ст.307.
Ознаки викрадення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів шляхом розбійного нападу збігаються з ознаками такого злочину проти власності (ст.187). Характерною ознакою розбою є застосування насильства до потерпілого. Насильство може бути психічним і фізичним. Психічне проявляється у погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя, здоров’я особи, на яку вчиняється напад (при цьому погроза має бути реальною). Фізичне полягає у заподіянні потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або короткочасну втрату працездатності, середньої тяжкості чи тяжкого. Під розбоєм слід розуміти й інші насильницькі дії, які не призвели до зазначених наслідків, однак були небезпечними для життя чи здоров’я потерпілого в момент нападу на нього.
Розбій вважається закінченим злочином з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров’я потерпілого, або з погрозою такого застосування. У разі заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або короткочасну втрату працездатності, середньої тяжкості чи тяжкого (за винятком тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого) злочин кваліфікується за ч.3 ст.307 і додаткової кваліфікації не потребує. Умисне вбивство, вчинене при розбійному нападі з метою заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами, або заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів відповідно до ст.115 чи ч.2 ст.121 і ч.3 ст.307.
Аналогічним чином кваліфікується вимагання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я потерпілого.