Новая редакция ст. 190 УКУ с комментариями.
1. Завладение чужим имуществом или приобретение права на имущество путем обмана или злоупотребления доверием (мошенничество) –
карается штрафом от двух тысяч до трех тысяч необлагаемых минимумов доходов граждан или общественными работами на срок от двухсот до двухсот сорока часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, или ограничением свободы на срок до трех лет.
2. Мошенничество, совершенное повторно, или по предварительному сговору группой лиц, или причинившее значительный ущерб потерпевшему, –
наказывается штрафом от трех тысяч до четырех тысяч необлагаемых минимумов доходов граждан или исправительными работами на срок от одного до двух лет, или ограничением свободы на срок до пяти лет, или лишением свободы на срок до трех лет.
3. Мошенничество, совершенное в крупных размерах, или путем незаконных операций с использованием электронно-вычислительной техники, –
наказывается лишением свободы на срок от трех до восьми лет.
4. Мошенничество, совершенное в особо крупных размерах или организованной группой, –
наказывается лишением свободы на срок от пяти до двенадцати лет с конфискацией имущества.
Комментарий к ст. 190 УК Украины
1. Мошенничеством называется хищение чужого имущества или противозаконное приобретение права на чужое имущество обманом или злоупотреблением доверия. От других форм хищения мошенничество отличается способом завладения чужим имуществом или правом на имущество: для этого виновный применяет обман или злоупотребляет доверием потерпевшего (обладателя имущества).
Обман — это производства к ошибке потерпевшего или обладателя имущества сообщением ему ложных сведений или сокрытием определенных обстоятельств с целью вызвать у потерпевшего (или обладателя имущества) уверенность о выгодности или обязательность передачи имущества или права на имущество.
Злоупотребление доверием-это недобросовестное использование доверия потерпевшего или обладателя имущества для завладения их имуществом, важным обязательным признаком мошенничества является добровольная передача потерпевшим (обладателем) имущества или права на имущество виновному.
2. Обман при мошенничестве касается фактов и обстоятельств, которые относятся к личности виновного, различных предметов и явлений. Существует пять типичных способов обмана при мошенничестве, когда виновен:
I. Выдает себя за лицо, имеющее право на получение имущества (денег) и которой он в действительности не является. Выдает себя, например, за инкассатора, представителя собственника, за посланца близкого потерпевшему лица и тому подобное.
II. Получает плату за работу, выполнять которую намерен, или средства на приобретение вещи (имущества), если взятого на себя обязательства выполнять не намерен (См.: п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 25 декабря 1992 г.— Постановления Пленума Верховного Суда Украины, с. 117).
III. Меняет внешность вещи выдает одну вещь за другую (медную — по золоту, «куклу» — за пачку денег и т. др.).
IV. Умалчивает об обстоятельствах, которые для данного случая являются существенными и обязательными (например, получение выплат на вмерлу ребенка).
V. Предоставляет поддельные документы для получения имущества или денег (поддельные накладные, требования, чеки, лотерейные билеты и др).
3. Если пострадавший в связи с возрастом, физическими или психическими недостатками или другими обстоятельствами не мог правильно оценить и понимать содержание, характер и значение своих действий или руководить ими, передачу им имущества или права на него нельзя считать добровольной. Завладение имуществом средством злоупотребления этими недостатками или возрасту или состоянию пострадавшего, при наличии к тому оснований, может квалифицироваться по ст. 185 УК, а завладение правом на имущество — как недействительная сделка (ст. ст. 51, 52, 54, 55 ГК Украины) (См.: п. 18 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 25 декабря 1992 г.— Там же, с. 117).
Злоупотребление доверием-это обман доверия, которое было выражено потерпевшим виновному. Используя предоставленное ему доверие виновный обращает в свою собственность переданное ему имущество (например, аванс за будущую работу, полученное напрокат подобное).
4. Получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства квалифицируется как мошенничество только в том случае, когда виновное лицо еще в момент завладения этим имуществом имело цель его присвоить, а обязательства—не выполнять. В частности, если виновное лицо получает от другого лица деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки, намереваясь не передавать их, а присвоить, то содеянное квалифицируется как мошенничество по ст. 190 УК. Если при этом виноват склонил взяткодателя к покушению на дачу взятки, то его действия квалифицируются по совокупности преступлений по ст. 190 УК и ст. 15, ст. 26 УК и соответствующей части ст. 369 УК (См.: п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 25 декабря 1992 г.— Постановления Пленума Верховного Суда Украины.- Киев, 1993, с. 117).
Если виновное лицо при мошенничестве с целью обмана или злоупотребления доверием совершает другое преступление (ст. 358 УК Украины), его действия квалифицируются по ст. 190 УК и по статье, предусматривающей ответственность за это преступление.
5. Мошенничество, совершенное должностным лицом, если оно с целью обмана или злоупотребления доверием, злоупотребляла властью или должностным полномочиям, квалифицируется по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующей частью статьи 190 и ст. 364 УК.
6. Самыми существенными признаками мошенничества являются такие его свойства:
1) лицо, передающее виновному имущество или деньги, не осознает факта обмана.
2) Лицо, которое передает виновному имущество или деньги, ошибаясь, считает, что получение — передача имущества является правомерной и он добровольно передает его виновному навсегда.
3) Вместе с передачей имущества или денег виновному передаются и все полномочия собственника (или часть их).
7. По этим признакам мошенничество отличается от кражи, которая была совершена с применением хитрости или обмана, которые облегчили ее совершение, или с использованием доступа к имуществу. В некоторых случаях кража может быть совершена в отношении имущества, которое было передано виновному с определенной целью (передать, перевезти, сохранить).
Мошенничество отличается от такой кражи по характеру и содержанию передачи имущества:
1) Если при передаче имущества виновному передаются также и полномочия собственника или хотя бы часть их, то хищение квалифицируется как мошенничество по ст. 190 УК.
2) Если же при передаче имущества виновному ни в коей мере полномочия собственника не передаются, а имущество ему передается для охраны, передачи третьим лицам, перевозки, то хищение квалифицируется как кража по ст. 185 УК.
8. Мошенничество считается оконченным с момента завладения имуществом, с момента передачи ему имущества, поскольку оно передается ему добровольно, то с этого момента он имеет возможность им распоряжаться.
Попытка получить имущество или деньги с помощью обмана или злоупотребления доверием, если это намерение виновному осуществить не удалось, квалифицируется как покушение на мошенничество по ст. 15 и ст. 190 УК.
9. Субъективная сторона мошенничества характеризуется прямым умыслом и корыстной целью — применением обмана завладеть чужим имуществом, деньгами, ценностями.
10. Уголовная ответственность за мошенничество наступает с шестнадцати лет.
Другой комментарий к статье 190 Уголовного кодекса Украины
1. Объектом мошенничества, как и всех преступлений против собственности, является право собственности. Предмет преступного посягательства-имущество и право на имущество.
2. Мошенничество заключается в противоправном завладении имуществом или приобретении права на него путем обмана потерпевшего или злоупотребления его доверием.
Это преступление отмечается тем, что лицо, в ведении или под охраной которого находится имущество, само передает такое имущество виновному, считая, что последний имеет право на него. Мошенник имеет целью путем обмана или злоупотребления доверием вызвать у потерпевшего уверенность о выгодности или обязательности передачи ему имущества или права на него. Психологической особенностью мошенничества является то, что мошенник вызывает у потерпевшего побуждение, желание передать ему имущество или уступить право на него. Введенный в заблуждение потерпевший сам добровольно передает виновному имущество или право на имущество.
Добровольность передачи имущества является обязательным признаком мошенничества, хотя эта добровольность по сути является фиктивной, ведь владелец имущества действует под влиянием обмана и легкомысленной доверчивости.
Следует согласиться с постановлением ПВСУ от 25 декабря 1992 г. № 12 о том, что передачу имущества или права на него нельзя считать добровольным, если потерпевший в связи с возрастом, физическими или психическими недостатками не мог правильно оценить и понимать содержание, характер и значение своих действий или руководить ими. Завладение имуществом путем злоупотребления этими недостатками или возрасту или состоянию пострадавшего, при наличии к тому оснований, может квалифи – титься как кража, а завладение правом на имущество – как недействительная сделка.
3. Сфера мошенничества не охватывает противоправное приобретение имущественных прав длительного действия или выгод имущественного характера: незаконное использование имущества (причиненный вред состоит из амортизации использованного имущества, стоимости израсходованного имущества, например горючего, заработной платы, выплаченной за время незаконного использования имущества, количественного выражения упущенной выгоды), уклонение от уплаты обязательных платежей, обращение в свою пользу или пользу других лиц платежей, которые должны были поступить настоящему адресату, занятие по поддельным документам определенной должности с целью получения высокого оклада, например представление фальшивых документов об участии в ликвидации последствий Чернобыльской катастрофы, и тому подобное. Такие действия, при наличии необходимых признаков, образуют составы других преступлений, предусмотренных ст. 192, 358, 364, 366.
4. Обман-ложное представление о чем-то, ложное мнение. Филологи определяют обман как неправдивые слова, поступки, действия и др. В праве обманом определяют намеренное введение другого лица в заблуждение с целью получения материальной или иной личной выгоды.
На обмане основывается мошенничество, которое является способом совершения преступления и заключается в предоставлении потерпевшему ложной информации или в сокрытии фактов, сообщение о которых было обязательным, и эти действия вводят потерпевшего в заблуждение. Как видим, мошенничество может осуществляться в активной форме, когда целенаправленная дезинформация вызывает у потерпевшего ложное представление о фактах и обстоятельствах, что в конечном итоге ведет к потере имущества, а также в пассивной форме, когда преступник умалчивает истину, не сообщает потерпевшему такие известные ему факты, знание которых существенно могло бы повлиять на позицию потерпевшего, которая была бы явно не в пользу мошенника. В данном случае имущество попадает к виновному из-за ошибки потерпевшего относительно правомерности такой передачи, поскольку виновный умолчал обстоятельства, сообщение о которых было обязательным.
Возможен другой вариант пассивной формы, который не образует мошенничества, когда виновный сознательно использует чужую ошибку (которая не является следствием его усилий), в результате чего получает имущества больше, чем надеялся. В этом случае бездействие виновного не привело к ошибке потерпевшего, виновный воспользовался ошибкой самого потерпевшего и получил имущество. Такие действия могут образовывать преступление, предусмотренное ст. 193 (только в отношении имущества с признаками, описанными в диспозиции данной статьи).
5. Обман при мошенничестве совершается до момента завладения имуществом и является начальным условием хищения. Поэтому при решении вопроса о квалификации мошенничества обязательно следует установить причинную связь между обманом и завладением имуществом. В противном случае, когда обман был осуществлен для обеспечения доступа к имуществу (например, предъявление фальшивого удостоверения личности) для его последующей кражи, квали – фикация не предусматривает мошенничества, а содержит признаки ч. 3 ст. 358 и соответствующей части ст. 185.
Важным моментом отграничения мошенничества от других хищений является переход имущества в пользу виновного по волеизъявлению потерпевшего. В этом плане христоматийным примером является ситуация, когда лицо в помещении вокзала пользуется доверчивостью своего соседа, который попросил временно присмотреть за вещами, и похищает их. Очевидно, что здесь есть кража, а не мошенничество.
6. Подытоживая сказанное, следует отметить, что каким бы образом мошенник не совершал обман – заверениями или умолчанию это оказывает действенное психологическое давление (влияние) на потерпевшего, вызывая у него чувство уверенности или соблазнительности выгоды для него передачи имущества или имущественных прав обманщику.
7. Злоупотребление доверием является разновидностью обмана. Оно заключается в использовании доверия со стороны потерпевшего, которое основывается на личных или юридических отношениях с лицом, которое владеет имуществом, как то: родственные или дружеские отношения, знакомство, совместная служебная деятельность и тому подобное.
Квалификация действий как мошенничества с действенным признаком требует, чтобы потерпевший исходя из чувства доверия к виновному и обманчивой уверенности, что последний действует правильно и добросумлінно, передал ему имущество или право на него (потерпевшего фактор), а также чтобы виновный своим поведением вызвал к себе доверие потерпевшего или имел уже в результате отношений, сложившихся между ними ранее (фактор злоумышленника). Например: мошенничеством является получение денежного аванса без намерения выполнять оговоренную авансом работу; получение имущества за выполнение определенного обязательства с целью его присвоить, а обязательства не выполнять.
Таким образом, получение имущества под условием выполнения в будущем определенных обязательств квалифицируется как мошенничество при наличии двойного психологического наставления у преступника (цели, убеждения), а именно: имущество присвоить, а обязательство не выполнить. Кстати, когда злоумышленник берет от другого лица по ее просьбе деньги или ценности якобы для передачи их в качестве взятки должностному лицу, при этом имея твердое намерение не передавать их, а присвоить, содеянное следует квалифицировать как мошенничество. Важно отметить, что если при этом виновный склонил доверчивого взяткодателя к даче взятки, то его действия предстоит квалифицировать по ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27 и ч. 1 ст. 369 и соответствующей части ст. 190 по совокупности.
8. если мошенничество совершается должностным лицом, которое с целью получения имущества путем обмана или злоупотребления доверием использовало при этом предоставленную ему власть или свое служебное положение, то действия этого лица квалифицируются по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 190 и 364.
9. Мошенничество считается оконченным с момента фактического получения виновным имущества или права на него. Распоряжаться этим имуществом он имеет возможность сразу же, потому что передача его осуществляется добровольно.
10. Субъектом мошенничества может быть физическое вменяемое лицо, которому до совершения преступления прошло 16 лет.
11. Субъективная сторона мошенничества предполагает наличие прямого умысла. Виновный осознает, что вводит в заблуждение потерпевшего или заведомо использует его доверие, что и обеспечивает завладение имуществом. Обязательным признаком мошенничества является корыстный мотив, без которого этого преступления не существует.
12. Следует всегда тщательно проверять, не было для совершения мошенничества совершено другое преступление, который создавал бы соответствующие условия или результаты которого творили бы способ осуществления обмана или злоупотребления доверием. Например, если лицо самовольно присвоило властные полномочия или звание служебного лица, похитило, повредило или подделало документы, штампы, печати, бланки с целью дальнейшего их использования во время мошенничества, а также использовало для мошенничества заведомо поддельные документы, его действия диспозицией ст. 190 не охватываются и должны квалифицироваться по совокупности преступлений по ст. 353 или соответствующими частями ст. 357 или 358.
13. Мошенничество может быть повторным, когда лицо ранее совершило мошенничество, а также любое из преступлений, предусмотренных ст.185-187, 189, 191, 262.
14. Относительно мошенничества, совершенного по предварительному сговору группой лиц, см. пп.25, 26 комментария к ст. 185.
15. значительный вред, причиненный мошенничеством, определяется в Примечании 2 к ст. 185 и требует учета материального положения потерпевшего.
16. Крупные размеры мошенничества определяются в примечании 3 к ст.185. Следует обратить внимание также на п.40 комментария к этой же статье.
17. Для совершения мошенничества можно достичь путем обмана проникновения в информационные массивы, которые содержатся в процессорах, на дискетах, сидеромах и которыми пользуется потерпевший или лица, имеющие с ним отношения и могут передать искаженную информацию. Проникновение должно, во-первых, незаконным (тайным или открытым, но обманным) и, во-вторых, должно искажать истинную информацию или вносить новую, которая “уточняет” существующую, с целью введения в заблуждение потребителя.
Электронно-вычислительная техника может также служить средством передачи фальшивых сообщений, документов через систему интернет, электронную почту и тому подобное.
18. Особо крупные размеры хищения при мошенничестве определяются в примечании 4 к ст. 185 УКУ . Следует также обратить внимание на замечания, изложенные в п.40 комментария к этой же статье.
19. Про организованную группу как квалифицирующий признак мошенничества см. п.41 комментария к ст. 185.
20. санкция ч. 4 ст. 190, определяющая меры наказания за мошенничество, совершенное в особо крупных размерах или организованной группой, предусматривает обязательную конфискацию имущества как дополнительную меру наказания.