Нова редакція ст. 190 ККУ з Коментарями.
1. Заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) –
карається штрафом від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Шахрайство, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому, –
карається штрафом від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п’яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
3. Шахрайство, вчинене у великих розмірах, або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, –
карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
4. Шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою, –
карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.
Коментар до ст. 190 КК України
1. Шахрайством називається викрадення чужого майна або протизаконне набуття права на чуже майно обманом чи зловживанням довір’я. Від інших форм розкрадання шахрайство відрізняється способом заволодіння чужим майном чи правом на майно: для цього винний застосовує обман чи зловживає довір’ям потерпілого (володаря майна).
Обман — це призведення до помилки потерпілого чи володаря майна повідомленням йому неправдивих відомостей або приховуванням певних обставин з метою викликати у потерпілого (чи володаря майна) впевненість про вигідність або обов’язковість передачі майна чи права на майно.
Зловживання довір’ям — це несумлінне використання довір’я потерпілого чи володаря майна для заволодіння їх майном, важливою обов’язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим (володарем) майна чи права на майно винному.
2. Обман при шахрайстві стосується фактів і обставин, які відносяться до особи винного, різних предметів і явищ. Існує п’ять типових способів обману при шахрайстві, коли винний:
I. Видає себе за особу, яка має право на отримання майна (грошей) і якою він у дійсності не є. Видає себе, наприклад, за інкасатора, за представника власника, за посланця близької потерпілому особи тощо.
II. Отримує плату за роботу, виконувати яку не має наміру, чи кошти на придбання речі (майна), якщо взятого на себе зобов’язання виконувати наміру не має (Див.: п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р.— Постанови Пленуму Верховного Суду України, с. 117).
III. Змінює зовнішність речі чи видає одну річ за іншу (мідну — за золоту, «куклу» — за пачку грошей і т. ін.).
IV. Змовчує про обставини, які для цього випадку є істотними і обов’язковими (наприклад, отримання виплат на вмерлу дитину).
V. Надає підроблені документи для отримання майна чи грошей (підроблені накладні, вимоги, чеки, лотерейні квитки тощо).
3. Якщо потерпілий у зв’язку з віком, фізичними чи психічними вадами або іншими обставинами не міг правильно оцінити і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу ним майна чи права на нього не можна вважати добровільною. Заволодіння майном засобом зловживання цими вадами або віком чи станом потерпілого, при наявності до того підстав, може кваліфікуватися за ст. 185 КК, а заволодіння правом на майно — як недійсна угода (ст. ст. 51, 52, 54, 55 ЦК України) (Див.: п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р.— Там само, с. 117).
Зловживання довір’ям — це обман довір’я, яке було виражено потерпілим винному. Використовуючи надане йому довір’я винний звертає у свою власність передане йому майно (наприклад, аванс за майбутню роботу, отримане напрокат тощо).
4. Отримання майна під умовою виконання якого-небудь зобов’язання кваліфікується як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його привласнити, а зобов’язання—не виконувати. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі посадовій особі в якості хабара, маючи намір не передавати їх, а привласнити, то вчинене кваліфікується як шахрайство за ст. 190 КК. Якщо при цьому винний схилив хабародавця до замаху на дачу хабара, то його дії кваліфікуються за сукупністю злочинів за ст. 190 КК і ст. 15, ст. 26 КК і відповідною частиною ст. 369 КК (Див.: п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р.— Постанови Пленуму Верховного Суду України.- Київ, 1993, с. 117).
Якщо винна особа при шахрайстві з метою обману чи зловживання довір’ям вчиняє інший злочин (ст. 358 КК України), її дії кваліфікуються за ст. 190 КК і за статтею, яка передбачає відповідальність за цей злочин.
5. Шахрайство, вчинене посадовою особою, якщо вона з метою обману чи зловживання довір’ям, зловживала владою чи посадовим повноваженням, кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною статті 190 і ст. 364 КК.
6. Самими істотними ознаками шахрайства є такі його властивості:
1) Особа, яка передає винному майно чи гроші, не усвідомлює факту обману.
2) Особа, яка передає винному майно чи гроші, помиляючись, вважає, що отримання — передача майна є правомірна і він добровільно передає його винному назавжди.
3) Разом з передачею майна чи грошей винному передаються і всі повноваження власника (або частина їх).
7. За цими ознаками шахрайство відрізняється від крадіжки, яка була вчинена із застосуванням хитрощів чи обману, які полегшили її вчинення, або з використанням доступу до майна. В деяких випадках крадіжка може бути вчинена відносно майна, яке було передано винному з певною метою (передати, перевезти, зберегти).
Шахрайство відрізняється від такої крадіжки за характером і змістом передачі майна:
1) Якщо при передачі майна винному передаються також і повноваження власника або хоча б частина їх, то викрадення кваліфікується як шахрайство за ст. 190 КК.
2) Якщо ж при передачі майна винному ні в якій мірі повноваження власника не передаються, а майно йому передається для охорони, передачі третім особам, перевезення, то викрадення кваліфікується як крадіжка за ст. 185 КК.
8. Шахрайство вважається закінченим з моменту заволодіння майном, з моменту передачі йому майна, оскільки воно передається йому добровільно, то з цього моменту він має можливість ним розпоряджатися.
Спроба отримати майно чи гроші з допомогою обману чи зловживання довірою, якщо цей намір винному здійснити не вдалося, кваліфікується як замах на шахрайство за ст. 15 і ст. 190 КК.
9. Суб’єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливою метою — застосуванням обману заволодіти чужим майном, грішми, цінностями.
10. Кримінальна відповідальність за шахрайство настає з шістнадцяти років.
Інший коментар до статті 190 Кримінального кодексу України
1. Об’єктом шахрайства, як і всіх злочинів проти власності, є право власності. Предмет злочинного посягання – майно та право на майно.
2. Шахрайство полягає у протиправному заволодінні майном або придбанні права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживанням його довірою.
Цей злочин відзначається тим, що особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, сама передає таке майно винному, вважаючи, що останній має право на нього. Шахрай має на меті шляхом обману чи зловживання довірою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов’язковість передачі йому майна чи права на нього. Психологічною особливістю шахрайства є те, що шахрай викликає у потерпілого спонукання, бажання передати йому майно чи уступити право на нього. Введений в оману, потерпілий сам добровільно передає винному майно чи право на майно.
Добровільність передачі майна є обов’язковою ознакою шахрайства, хоча ця добровільність по суті є фіктивною, адже володілець майна діє під впливом обману і легковажної довірливості.
Слід погодитись з постановою ПВСУ від 25 грудня 1992 р. № 12 про те, що передачу майна чи права на нього не можна вважати добровільною, якщо потерпілий у зв’язку з віком, фізичними чи психічними вадами не міг правильно оцінити і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними. Заволодіння майном шляхом зловживання цими вадами або віком чи станом потерпілого, за наявності до того підстав, може кваліфі- куватися як крадіжка, а заволодіння правом на майно – як недійсна угода.
3. Сфера шахрайства не охоплює протиправне придбання майнових прав тривалої дії або вигод майнового характеру: незаконне використання майна (заподіяна шкода складається з амортизації використаного майна, вартості витраченого майна, наприклад пального, заробітної плати, виплаченої за час незаконного використання майна, кількісного виразу упущеної вигоди), ухилення від сплати обов’язкових платежів, звернення на свою користь або користь інших осіб платежів, які повинні були надійти справжньому адресату, зайняття за підробленими документами певної посади з метою отримання високого окладу, наприклад подання фальшивих документів про участь у ліквідації наслідків Чорнобильської катастрофи, тощо. Такі дії, за наявності необхідних ознак, утворюють склади інших злочинів, передбачених ст.192, 358, 364, 366.
4. Обман – неправдиве уявлення про щось, хибна думка. Філологи визначають обман як неправдиві слова, вчинки, дії та ін. У праві обманом визначають навмисне введення іншої особи в оману з метою одержання матеріальної або іншої особистої вигоди.
На обмані ґрунтується шахрайство, яке є способом вчинення злочину і полягає у наданні потерпілому неправдивої інформації або в приховуванні фактів, повідомлення про які було обов’язковим, і ці дії вводять потерпілого в оману. Як бачимо, шахрайство може здійснюватись в активній формі, коли цілеспрямована дезінформація викликає у потерпілого неправильне уявлення про факти і обставини, що зрештою веде до втрати майна, а також у пасивній формі, коли злочинець замовчує істину, не повідомляє потерпілому такі відомі йому факти, знання яких суттєво могло б вплинути на позицію потерпілого, яка була б явно не на користь шахрая. У даному разі майно потрапляє до винного через помилку потерпілого стосовно правомірності такої передачі, оскільки винний замовчав обставини, повідомлення про які було обов’язковим.
Можливий інший варіант пасивної форми, який не утворює шахрайства, коли винний свідомо використовує чужу помилку (яка не є наслідком його зусиль), в результаті чого одержує майна більше, ніж сподівався. У цьому випадку бездіяльність винного не призвела до помилки потерпілого, винний скористався помилкою самого потерпілого і отримав майно. Такі дії можуть утворювати злочин, передбачений ст.193 (лише стосовно майна з ознаками, описаними в диспозиції даної статті).
5. Обман при шахрайстві вчинюється до моменту заволодіння майном і є початковою умовою розкрадання. Тому при вирішенні питання про кваліфікацію шахрайства обов’язково слід встановити причиновий зв’язок між обманом і заволодінням майном. В іншому випадку, коли обман було здійснено для забезпечення доступу до майна (наприклад, пред’явлення фальшивого посвідчення особи) для його подальшої крадіжки, квалі- фікація не передбачає шахрайства, а містить ознаки ч.3 ст.358 та відповідної частини ст.185.
Важливим моментом відмежування шахрайства від інших розкрадань є перехід майна на користь винного за волевиявленням потерпілого. У цьому плані христоматійним прикладом є ситуація, коли особа в приміщенні вокзалу користується довірливістю свого сусіда, який попросив тимчасово приглянути за речами, і викрадає їх. Очевидно, що тут є крадіжка, а не шахрайство.
6. Підсумовуючи сказане, слід зазначити, що яким би чином шахрай не здійснював обман – запевненнями або замовчуванням, це справляє дієвий психологічний тиск (вплив) на потерпілого, викликаючи у нього почуття впевненості або спокусливості вигоди для нього передачі майна чи майнових прав обманщику.
7. Зловживання довірою є різновидом обману. Воно полягає у використанні довір’я з боку потерпілого, яке ґрунтується на особистих або юридичних стосунках з особою, яка володіє майном, як от: родинні або дружні взаємини, знайомство, спільна службова діяльність тощо.
Кваліфікація дій як шахрайства за дієвою ознакою вимагає, щоб потерпілий виходячи з почуття довіри до винного і оманливої впевненості, що останній діє правильно і добросумлінно, передав йому майно чи право на нього (фактор потерпілого), а також щоб винний своєю поведінкою викликав до себе довір’я потерпілого або мав уже його внаслідок відносин, що склалися між ними раніше (фактор зловмисника). Наприклад: шахрайством є отримання грошового авансу без наміру виконувати обумовлену авансом роботу; отримання майна за виконання певного зобов’язання з метою його привласнити, а зобов’язання не виконувати.
Таким чином, одержання майна під умовою виконання у майбутньому певних зобов’язань кваліфікується як шахрайство за наявності подвійної психологічної настанови у злочинця (мети, переконання), а саме: майно присвоїти, а зобов’язання не виконати. До речі, коли зловмисник бере від іншої особи на її прохання гроші чи цінності начебто для передачі їх як хабара службовій особі, при цьому маючи твердий намір не передавати їх, а привласнити, вчинене слід кваліфікувати як шахрайство. Важливо зазначити, що якщо при цьому винний схилив довірливого хабародавця до дачі хабара, то його дії належить кваліфікувати за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27 і ч.1 ст.369 та відповідною частиною ст.190 за сукупністю.
8. Якщо шахрайство вчиняється службовою особою, яка з метою одержання майна шляхом обману чи зловживання довірою використала при цьому надану їй владу або своє службове становище, то дії цієї особи кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст.190 та 364.
9. Шахрайство вважається закінченим з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього. Розпоряджатися цим майном він має можливість зразу ж, бо передача його здійснюється добровільно.
10. Суб’єктом шахрайства може бути фізична осудна особа, якій до вчинення злочину минуло 16 років.
11. Суб’єктивна сторона шахрайства передбачає наявність прямого умислу. Винний усвідомлює, що вводить в оману потерпілого або завідомо використовує його довір’я, що і забезпечує заволодіння майном. Обов’язковою ознакою шахрайства є корисивий мотив, без якого цього злочину не існує.
12. Слід завжди ретельно перевіряти, чи не було для вчинення шахрайства скоєно інший злочин, який створював би відповідні умови або результати якого творили б спосіб здійснення обману чи зловживання довірою. Наприклад, якщо особа самовільно присвоїла владні повноваження або звання службової особи, викрала, пошкодила або підробила документи, штампи, печатки, бланки з метою подальшого їх використання під час шахрайства, а також використала для шахрайства завідомо підроблені документи, її дії диспозицією ст.190 не охоплюються і повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів за ст.353 або відповідними частинами ст.357 чи 358.
13. Шахрайство може бути повторним, коли особа раніше скоїла шахрайство, а також будь-який із злочинів, передбачених ст.185-187, 189, 191, 262.
14. Щодо шахрайства, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, див. пп.25, 26 коментаря до ст.185.
15. Значна шкода, заподіяна шахрайством, визначається у примітці 2 до ст.185 і вимагає врахування матеріального становища потерпілого.
16. Великі розміри шахрайства визначаються у примітці 3 до ст.185. Слід звернути увагу також на п.40 коментаря до цієї ж статті.
17. Для вчинення шахрайства можна досягти обману шляхом проникнення в інформаційні масиви, які містяться у процесорах, на дискетах, сидеромах і якими користується потерпілий або особи, які мають з ним стосунки і можуть передати спотворену інформацію. Проникнення повинно, по-перше, бути незаконним (таємним чи відкритим, але обманним) і, по-друге, повинно спотворювати істинну інформацію або вносити нову, яка “уточнює” існуючу, з метою введення в оману споживача.
Електронно-обчислювальна техніка може також слугувати засобом передачі фальшивих повідомлень, документів через систему Інтернет, електронну пошту тощо.
18. Особливо великі розміри розкрадання при шахрайстві визначаються у примітці 4 до ст.185. Слід також звернути увагу на зауваження, викладені у п.40 коментаря до цієї ж статті.
19. Про організовану групу як кваліфікуючу ознаку шахрайства див. п.41 коментаря до cт. 185.
20. Санкція ч.4 ст.190, що визначає міри покарання за шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою, передбачає обов’язкову конфіскацію майна як додаткову міру покарання.