Нова редакція ст. 40 ККУ з Коментарями.

1. Не є кримінальним правопорушенням дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками.

2. Питання про кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа зазнала фізичного примусу, внаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діями, а також психічного примусу, вирішується відповідно до положень статті 39 цього Кодексу.

Коментар до ст. 40 КК України

1. Головною ознакою об’єктивної сторони злочину є дія чи бездіяльність. Ними утворюються та визначаються всі інші ознаки об’єктивної сторони.

Саме поширено зовні дія (відбивається) виявляється як рух тіла. Але рухом тіла дія не вичерпується. Злочинець не вчинив би багато чого, якби надіявся лише на свої руки та ноги.

2. Кримінально-правова дія є складний психофізичний процес:

а) Дія є свідомою поведінкою людини, спрямованою на певний об’єкт для досягнення певної мети.

б) Дія містить у собі декілька або навіть цілу низку рухів, всю сукупність конкретних актів поведінки.

в) Дія поєднує в собі також засоби, знаряддя, механізми, властивості речовин і явища природи, які використовує людина діючи певним чином.

г) Дія завжди чиниться в певних умовах місця, часу, обставин.

Зовні дія виявляється в формі:

1) слів — погроза, образа, підмова, підбурювання, обман тощо;

2) мигів, жестів — демонстрація зброї, погроза, образа, хуліганство і т. ін.;

3) фізичного впливу на різні матеріальні предмети, речі — знищення майна, тілесні ушкодження, викрадання тощо;

4) використання як знарядь злочину малолітніх, неосудних, а також тварин, птахів.

Це фізична характеристика дії. Суспільну характеристику дії складають:

1) суспільна небезпечність дії, її спрямованість на певний об’єкт і заподіяння йому шкоди.

Суспільна небезпечність дії є її соціально-політична характеристика, її об’єктивна власність.

2) протиправність дії, її забороненість законом.

3. Обов’язковою ознакою дії є її усвідомленість суб’єктом. Не усвідомлювана поведінка дією в кримінально-правовому розумінні не визнається.

Не мають кримінально-правового значення, наприклад, дії, вчинені вві сні, в стані патологічного сп’яніння, при втраті свідомості та інших таких обставинах, оскільки вони не усвідомлені особою.

Не діють в кримінально-правовому розумінні юридичні особи, слабоумні, малолітні віком до 14 років.

4. Разом з тим і усвідомлювана поведінка не завжди має кримінально-правовий характер, кримінально-правове значення має лише така поведінка, в якій виявляється воля діючої особи.

Дією чи бездіяльністю в кримінально-правовому розумінні можна визнати лише’ таку поведінку, яка була наслідком вільного вияву волі особи. Порушення волі суб’єкта в багатьох випадках змінює зміст і значення його поведінки.

Воля суб’єкта може бути порушена об’єктивними обставинами, які в праві називаються нездоланною силою. Такими визнаються: стихійне лихо (пожежа, повінь, землетрус), тяжка хвороба, вплив витоків підвищеної небезпеки тощо.

Дія чи бездіяльність, які сталися під впливом нездоланної сили, виключають кримінальну відповідальність, оскільки в цих випадках воля особи паралізована і вона не могла певним чином діяти відповідно своєї волі.

5. Але нездоланна сила як перешкода виконанню суспільного чи громадського обов’язку не є абсолютною. При вирішенні питання про те чи могла особа за певних обставин подолати перешкоди (чи була спроможна, здатна) враховують:

а) Здібність, можливості певної особи, її вік, фах, освіту, фізичну силу, стан здоров’я і т. ін.

б) Вимоги, що надаються до цієї особи в таких обставинах, оскільки одні і ті ж обставини можуть вважатися для одних осіб нездоланними, а, для інших, до яких покладаються підвищені вимоги, вони можуть вважатися здоланими. Наприклад, невиконання наказу військовослужбовцем йти в бій, відмова лікаря надати допомогу хворому тяжкою заразною хворобою і т. ін.

6. Воля суб’єкта може бути порушена також фізичним чи психічним примусом.

Фізичний примус може пригнітити волю особи в різній мірі. Побої можуть пригнітити волю в меншій мірі, ніж зачинення під замок з позбавленням волі, або зв’язування мотузкою, дротом рук чи ніг тощо.

Вчинення дії чи бездіяльність при фізичному насильстві виключає кримінальну відповідальність лише в тих випадках, коли примусом воля особи була подавлена зовсім. Можна визнати, що повністю подавлена воля у особи, яка була зв’язана і немала можливості діяти; не має волі і той, наприклад, хто падає від сильного, потужного поштовху. У всіх інших випадках вчинення дії чи бездіяльності під впливом фізичного насильства визнається вчиненням за пом’якшуючих обставин (п. 6 ст. 66 КК України).

Дія чи бездіяльність під впливом психічного насильства взагалі кримінальну відповідальність не виключає. Діяння (дія чи бездіяльність) виключає кримінальну відпо-відгуїьність лише в випадках крайньої необхідності, тобто тоді, коли воно менш шкідливе, ніж психічне насильство. Наприклад, матеріально відповідальна особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона передала гроші чи майно злодіям, які загрожували їй вбивством.

7. Кримінально-правова дія — це активна поведінка особи. Більшість злочинів вчинюється саме дією (вбивство, викрадання, зґвалтування, проведення аборту, опір представнику влади, хуліганство і т. ін.).

Викладене дає підстави зробити висновок, що кримінально-правова дія становить собою суспільно-небезпечну, протиправну, усвідомлювану, вольову поведінку людини, що виявляється в активній формі.

8. Злочинна бездіяльність — це суспільне небезпечна, усвідомлювана, вольова, пасивна поведінка, яка виявляється в невиконанні тих дій, які особа повинна і могла виконати в певних умовах.

Бездія — це негативна форма поведінки, і з цього боку вона є протилежною дії.

Бездіяльність — це поведінка, яка полягає в невиконанні суб’єктом суспільне необхідних дій. Конкретна обстановка вимагає певного втручання, але особа цього не робить, не чинить тих дій, які вона повинна була виконати для охорони інтересів суспільства. Кримінальна відповідальність за бездію настає лише тоді, коли суб’єкт не виконує покладених на нього юридичних обов’язків, маючи можливість їх виконати.

9. Обов’язок діяти може витікати із підстав:

1) Безпосередньо із закону. Наприклад, кримінальний закон зобов’язує:

а) надати допомогу особі, що перебуває в небезпечному для життя становищі (ст. 136 КК України);

б) подати допомогу хворому (ст. 139 КК України);

в) сплачувати кошти на утримання дітей (ст. 164 КК України);

г) сплатити податки (ст. 212 КК України);

д) виконати судове рішення (ст. 282 КК України).

2) 3 прийнятих на себе обов’язків за угодою чи внаслідок вибраного фаху — наприклад, лікар як фахівець, зобов’язаний надавати медичну допомогу всім, хто в ній потребує. Невиконання цього обов’язку без поважних причин тягне відповідальність за ст. 139 КК.

3) Власної поведінки, якою особа поставила в небезпеку суспільні інтереси, наприклад, того, хто заподіяв шкоду та не вжив заходів до надання постраждалим допомоги.

Кримінальна відповідальність за бездію виключається, якщо суб’єкт не міг, не мав можливості діяти.

10. У деяких випадках кримінальна відповідальність за бездіяльність виключається і при наявності можливості діяти, за умовою, що виконання обов’язку загрожувало життю цієї особи або іншим більш важливим суспільним інтересам. Наприклад, кримінальна відповідальність капітана корабля (ст. 284 КК України) виключається, якщо допомога не могла бути надана без серйозної небезпеки для свого судна, його екіпажу та пасажирів.

Але бездіяльність — це не нерухомість, не сидіння без руху, без роботи. Бездіяльність може бути і дуже рухливою. Наприклад, водій автомобіля, порушуючи правила безпеки руху, перевищує встановлену швидкість руху.

Хоча при цьому водій вчинює багато фізичних рухів, але юридичне він бездіє — тобто не виконує вимог правил безпеки руху, не дотримується встановленої правилами швидкості руху. Це і є бездіяльність, тобто не виконання особою, покладеного на неї юридичного обов’язку.

Інший коментар до статті 40 Кримінального кодексу України

1. Підставою для притягнення особи до кримінальної відповідальності є наявність в її поведінці (дії або бездіяльності) ознак складу злочину. Невід’ємним елементом складу злочину е суб’єктивна сторона злочину, яка виражається у вині суб’єкта і може бути у формі умислу або необережності (див. коментарі до ст. 24 і 25).

З точки зору суб’єктивної сторони складу злочину дія чи бездіяльність особи визнаються злочинними за умови, що поведінка особи е, у тій або іншій формі, проявом її волі. Відсутність зв’язку волі особи з її діяннями може суттєво вплинути иа кримінально-правову оцінку діянь та їх наслідків.

Це стосується і випадків, коли особа усвідомлює, що в результаті її діяння настануть шкідливі наслідки і навіть бажає їх настання. Але бажання настання шкідливих наслідків виникає в результаті підкорення волі особи чужій волі, а її діяння здійснюється під тиском факторів, протистояти яким вона не в змозі, і вимушена поводити себе так, що її поведінка приводить до настання шкоди.

Таким чином, йдеться про випадки, коли діяння особи, спрямовані на вчинення шкоди, і її бажання настання саме таких, шкідливих наслідків не є результатом її свідомого і вільного волевиявлення, а, по суті, виступають знаряддям реалізації злочинної волі і злочинного бажання інших суб’єктів.

2. Саме з таких міркувань виходить норма, що міститься у ч. 1 ст. 40, у якій враховано ситуацію, коли під безпосереднім впливом фізичного примусу особа фактично діє не по своїй волі, а підкоряється волі іитлих осіб і вимушено заподіює шкоду певним інтересам, що охороняються законом.

Для того щоб у такій ситуації діяння особи не розглядалось як злочин, необхідна сукупність ряду умов:

а) діяння, які вчинили шкоду, здійснені під впливом фізичного примусу. Фізичний примус — це фізичний вплив на організм особи, який здійснюється без її згоди і в результаті якого їй завдаються больові відчуття або створюється загроза для її здоров’я або життя з метою примусити особу до вчинення певних злочинних діянь. Призначення фізичного примусу полягає у подавленні волі особи і підкоренні волі суб’єктів, які його застосовують, у сприянні формуванню бажання виконати волю суб’єктів (заподіяти шкоду), щоб припинити больові відчуття. Біль може викликатись різними способами: побоями, впливом на тіло людини вогню, електричного струму, обмеженням можливостей дихати, введенням ін’єкцій тощо;

б) вплив фізичного примусу повинен бути безпосереднім. Це означає:

— по-перше, больові відчуття завдавались особі, яка під їх впливом заподіяла шкоду. Заподіяння шкоди однією особою з метою припинення больових відчуттів, які завдаються іншій особі, не охоплюються ч. 1 ст. 40 і при наявності відповідних умов повинні розглядатись як крайня необхідність (ст. 39);

— по-друге, заподіяння шкоди особою є умовою припинення завдання їй больових відчуттів і вона заподіює шкоду під час здійснення на неї відповідного впливу або зразу ж після його припинення;

в) рівень фізичного примусу на особу (рівень її больових відчуттів) повинен бути настільки сильним, що вона втрачає можливість керувати своїми вчинками і заради його припинення вчиняє діяння, яке від неї вимагають.

При оцінці даної умови слід мати на увазі, що рівень больових відчуттів, які може переносити людина, явище абсолютно суб’єктивне: біль, який може довго терпіти одна особа, для іншої є абсолютно нестерпним.

3. Випадки, коли особа заподіяла шкоду правоохоронним інтересам під впливом фізичного примусу, рівень якого дозволяв їй не втрачати можливості керувати своїми діями, або під впливом лише психічного примусу, тобто погроз настання для неї певних негативних наслідків, не охоплюються ч. 1 ст. 40. У цих ситуаціях питання про кримінальну відповідальність особи вирішується відповідно до положень ст. 39.