Нова редакція ст. 38 ККУ з Коментарями.

1. Не визнаються кримінально протиправними дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, і доставлення її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи.

2. Перевищенням заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, визнається умисне заподіяння особі, що вчинила кримінальне правопорушення, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення. Перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, має наслідком відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.

Коментар до ст. 38 КК України

1. До необхідної оборони, як правомірні, прирівнюються дії, які були вчинені безпосередньо після нападу і були спрямовані на затримання особи, яка вчинила напад, і доставлення її до відповідних органів влади, якщо вони були необхідні для затримання і відповідали небезпечності посягання й обстановці затримання злочинця. Пленум Верховного Суду ^України у постанові від 28 черйня 1991 р. роз’яснив, що відповідно до закону заподіяння шкоди особі, яка вчинила злочин, під час правомірного її затримання за правовими наслідками прирівнюється до необхідної оборони. При цьому треба мати на-увазі, що не є злочином дії, які хоч і підпадають під ознаки діяння, передбаченого кримінальним законом, але спрямовані на затримання особи в момент або безпосередньо після вчинення злочину з метою передачі органам влади, якщо при цьому не допущено явної невідповідності засобів затримання характеру і ступеню суспільної небезпечності вчиненого та обставинам затримання (Постанови Пленуму…— С. 28).

2. Згідно із Законом України «Про міліцію» від 20 грудня 1990 р., працівники міліції при затриманні злочинця мають право застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні заходи і вогнепальну зброю. З цього приводу Пленум Верховного Суду України пояснив, що працівники міліції, інші представники влади, природоохоронних органів, воєнізованої охорони, які у зв’язку з виконанням службових обов’язків заподіяли шкоду нападникові чи затриманому, не несуть за це кримінальної відповідальності, якщо діяли з додержанням закону (п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 28 червня 1991 р. // Там само.- С. 28-29).

3. Дії, спрямовані на затримання злочинця, мають такі важливі ознаки: вони здійснюються уже після закінчення злочину, або під час його вчинення; мета цих дій — затримати злочинця і доставити його відповідним органам влади. Заподіяна шкода злочинцеві при його затриманні повинна бути адекватною тому, щоб не дати йому уникнути затримання. Мета цих дій — затримати злочинця і доставити його органам влади, визначає і межі їх правомірності: не може бути правомірною шкода, заподіяна злочинцю, якщо відома його адреса, чи місце роботи, або навчання, прізвище та ім’я і т. ін. Не правомірно причиняти шкоду злочинцю, який не чинить опору затриманню, бо це вже помста.

4. Правомірність заподіяної шкоди злочинцеві при його затриманні визначається із врахуванням таких умов. Тяжкість вчиненого ним злочину: чим більш тяжкий злочин було вчинено, тим більша може бути йому заподіяна шкода. При вчиненні особливо тяжкого злочину — навіть смерть. Обставини затримання — час доби, місце затримання, кількість злочинців, їх озброєність: чим складнішими були умови затримання, тим більш тяжка шкода буде правомірною. Запеклість опору затриманню: чим запекліший чиниться опір затриманню, тим більша шкода може бути заподіяна злочинцю.

5. Правомірність заподіяної шкоди злочинцю не залежить від того: а) коли був вчинений ним злочин — щойно чи тривалий час тому, але треба враховувати, що в законі мовиться про затримання злочинця безпосередньо і після вчинення злочину, коли помилки в особі злочинця не може бути; б) яке відношення до вчиненого злочину мала особа, яка затримує злочинця,— потерпілий чи його родич, стороння особа або родич чи знайомий злочинця, свідок вчинення злочину чи навіть особа, яка була причетною до злочину або співучасником злочину; в) який саме конкретно був вчинений злочин, тобто яка його кримінально-правова кваліфікація, чи вперше, чи вдруге він був учинений, одним чи кількома злочинцями і т. ін.

У разі помилкового заподіяння шкоди особі, яка не вчинила злочину, питання про відповідальність за таку шкоду вирішується на загальних підставах про помилку. Якщо особа, помиляючись, не могла за обставинами події усвідомити, що затримуваний нею не є злочинцем, то вона повинна відповідати за необережно заподіяну шкоду. Якщо ж у неї не було достатньо підстав вважати затримувану особу злочинцем і вона могла із врахуванням обставин події з’ясувати свою помилку, але поставилась до цього байдуже, то повинна відповідати як за навмисно заподіяну шкоду.

Інший коментар до статті 38 Кримінального кодексу України

1. Дії, якими вчинено шкоду особі, що скоїла злочин, при її затриманні не визнаються злочинними і не є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності при наявності у сукупності таких умов:

— особа, якій вчинено шкоду, здійснила діяння, що має ознаки злочину (посягання на життя, здоров’я чи статеву недоторканність, грабіж, крадіжка тощо);

— дії, якими вчинено шкоду, здійснювалися безпосередньо після здійснення злочинцем посягання;

— дії були спрямовані на затримання злочинця і доставлення його відповідним органам влади, наприклад до відділу міліції;

— при здійсненні дій не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.

При цьому не має значення, хто здійснив дії, спрямовані на затримання злочинця, — особа, яка постраждала від посягання злочинця (потерпілий), чи будь-яка інша особа.

2. Затримання злочинця відрізняється від необхідної оборони рядом ознак.

По-перше, при необхідній обороні злочинець є активною нападаючою стороною і здійснює дії, які треба відвернути або попередити. При затриманні злочинець є пасивною стороною, що ухиляється від будь-яких контактів з тями, хто намагається його затримати.

Якщо ж злочинець чинить опір і, таким чином, здійснює суспільне небезпечне посягання, у тих, хто його затримує, виникає право на необхідну оборону. Заподіяна в цих умовах шкода злочинцю буде виправдана станом необхідної оборони. Якщо суспільне небезпечне посягання припинилось і злочинець намагається втекти, то завдання йому шкоди не для подолання опору, а для затримання буде виправдане необхідністю його затримання.

По-друге, при необхідній обороні шкода злочинцю заподіюється з метою припинення або відвернення його посягання, а при затриманні — з метою недопущення його втечі і забезпечення його передачі відповідним органам влади.

3. Якщо особи, що затримують злочинця, перевищили заходи, необхідні для його затримання, і заподіяли злочинцю шкоду, яка явно не відповідає небезпечності його посягання або обстановці затримання, вони притягаються до кримінальної відповідальності, але лише у випадках, які спеціально передбачені у ст. 118 (умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця) і у ст. 124 (умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця) (див. відповідні коментарі). Таким чином, заподіяння злочинцю при його затриманні легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень у будь-якому випадку не визнається злочином і не є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності.