Нова редакція ст. 28 ККУ з Коментарями.

1. Кримінальне правопорушення визнається таким, що вчинене групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою.

2. Кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

3. Кримінальне правопорушення визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення цього та іншого (інших) кримінальних правопорушень, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

4. Кримінальне правопорушення визнається вчиненим злочинною організацією, якщо він скоєний стійким ієрархічним об’єднанням декількох осіб (п’ять і більше), члени якого або структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації, або керівництва чи координації кримінально протиправної діяльності інших осіб, або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших кримінально протиправних груп.

Коментар до ст. 28 КК України

1. Груповий злочин набагато ефективніший для виконання злочинних намірів. Поєднання злочинних зусиль кількох осіб набагато перевищує суму їх окремих, індивідуальних дій. Саме тому груповий злочин набагато більше суспільне небезпечний від злочину, вчиненого в одиночку. Вершини суспільної небезпеки сягає організована групова злочинність, яка має ознаки організації.

2. Відносно групової злочинності чи злочину, вчиненого групою осіб, можна визначити правило — чим більша злочинна група та чим міцніше вона організована, тим більшу суспільну небезпеку вона утворює і тим більшої кари вона заслуговує.

Такий висновок ґрунтується на особливостях спільної злочинної діяльності, яка забезпечує: а) більшу ефективність цієї діяльності; б) більшу латентність (скритність) вчинюваних злочинів; в) меншу безпеку для злочинців бути викритим і покараним.

3. Найнебезпечнішою формою співучасті є злочинна група (організація).

Чинне кримінальне законодавство передбачає такі форми організованої злочинності:

1) Банда – ст. 257 КК;

2) Злочинна гоупа у виправно-трудових установах — ст. 392 КК;

3) Група контрабандистів — ст. 201 КК;

4) Організована група — ст. ст. 185—191 КК;

5) Терористична група — ст. 258 КК;

6) Воєнізоване чи збройне формування — ст. 260 КК.

4. Істотними ознаками злочинної групи є:

1) згуртованість співучасників — відданість кожного співучасника групі, готовність жертвувати усім для досягнення мети групи і т. ін.;

2) стійкість групи – утворення групи для здійснення багатьох злочинів, намір надовго чинити злочини або вчинити один, що вимагає старанного та багатобічного готування.

5. Організованою групою називається стійке об’єднання двох і більше осіб, які спеціально зорганізувалися для спеціальної злочинної діяльності.

Організовану групу характеризують такі ознаки:

а) розроблений (хоча б у загальних рисах) і схвалений членами групи план злочинної діяльності або вчинення певного злочину;

б) розподіл ролей;

в) наявність організатора (керівника) групи;

г) прикриття своєї діяльності як своїми силами, так і з домовою сторонніх осіб (в тому числі і підкупом хабарами посадових осіб);

д) вербування нових членів;

е) наявність загальних правил поведінки, ієрархія стосунків між учасниками групи;

ж) наявність матеріальної бази — транспорту, приміщення, сховищ, коштів (п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р.— С. 249).

6. Особливість кримінальної відповідальності співучасників за організовану злочинну діяльність полягає в тому, що утворення такої групи (організації) створює в діях співучасників закінчений злочин.

Але учасники злочинної організації несуть кримінальну відповідальність лише за ті злочини, в яких вони особисто брали участь.

Ті особи, які не брали безпосередньої участі в якомусь окремому злочині, підлягають відповідальності лише за членство в цій групі (організації).

7. Дії учасників злочинної групи кваліфікуються без застосування ст. 27 КК.

8. За суб’єктивним зв’язком між співучасниками співучасть ділять на види:

1) Співучасть без попередньої змови:

— намір учинити злочин виникає під час його вчинення, раптово.

2) Співучасть з попередньою змовою:

— намір учинити злочин виникає передчасно як і змова про це.

При цьому співучасть розділяють не за наявністю чи відсутністю змови, а за часом її виникнення.

Співучасть без попередньої змови зустрічається рідко і можлива лише при простій співучасті.

9. Самою поширеною формою співучасті є співучасть з попередньою змовою:

— про час, місце чи засоби вчинення злочину;

— про розподіл ролей;

— про приховування слідів, здобутого і т. ін. Це найбільш небезпечна форма співучасті:

1) тут більша згуртованість співучасників, більша їх злочинна стійкість, наполегливість;

2) попередність змови визначає більшу енергійність дій усіх співучасників.

Інший коментар до статті 28 Кримінального кодексу України

1. У ст. 28 перелічені форми співучасті, виділені в залежності від наявності попередньої домовленості між співучасниками та її характеру. Кримінальний кодекс 1960 року у Загальній частині за цією підставою не виділяв форм співучасті і не давав визначення таким термінам, як вчинення злочину групою осіб, групою осіб за попередньою змовою, організованою групою, що має місце в Особливій частині Кодексу. Поняття злочинної організації взагалі раніше не було зазначено, якщо не рахувати декілька конкретних складів злочинів, де передбачалось створення таких організацій (див. ст. 69 Кримінального кодексу 1960 року).

2. Згідно з ч. 1 ст. 28 вчинення злочину групою осіб має місце, якщо в ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою. Як правило, такі групи збираються спонтанно, ситуативно, безпосередньо перед вчиненням злочину чи під час його здійснення.

У процесі вчинення злочину всі співвиконавці виконують його об’єктивну сторону. Для визнання дій такими, що вчинені групою осіб, необхідно, щоб були дотримані всі об’єктивні і суб’єктивні ознаки співучасті. Особливе значення в цьому випадку мають такі ознаки, як вчинення злочину декількома особами (двома і більше), які діють спільно з прямим умислом. Саме спільність їх дій свідчить про груповий характер злочинної діяльності. Розрізнені, не пов’язані між собою злочинні дії декількох осіб не становлять співучасті. Наприклад, в ресторані особа з хуліганських спонукань наносить тілесні ушкодження потерпілому, після чого її затримують. В цей же час інша особа теж вчиняє хуліганські дії, не пов’язані з першим хуліганським випадком. Тут мають місце два окремих хуліганських прояви, що не пов’язані між собою, і співучасть відсутня. Коли до хуліганських дій в першому випадку приєднується інша чи інші особи, що діють спільно з першим злочинцем, співучасть наявна.

У чинному Кодексі міститься ряд статей, в яких вчинення злочину групою осіб розглядається як конструктивна ознака складу злочину або ознака, що надає певному складу кваліфікованого виду. Наприклад, в ст. 293 передбачено кримінальну відповідальність за групове порушення громадського порядку, в ч. 2 ст. 296 передбачений такий кваліфікований склад хуліганства, як вчинення цього злочину групою осіб.

Аналогічний підхід започаткований в ч. З ст. 152, яка передбачає більш сувору кримінальну відповідальність за зґвалтування, вчинене групою осіб.

3. Ч. 2 ст. 28 визначає поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Раніше таке поняття давалось у постановах Пленуму Верховного Суду України. Нинішнє законодавче формулювання цієї форми співучасті суттєво не відрізняється від тих, які давались раніше.

Головною характерною рисою цієї форми співучасті є попередня домовленість про вчинення злочину. Як правило, така змова торкається місця, часу, способу вчинення злочину тощо. Вона може мати місце як при співвиконавстві, так і при співучасті з розподілом ролей. Але, як відмічається в юридичній літературі, в останньому випадку повинно бути не менше ніж два співвнконавці. Важливим питанням при визначенні цієї форми співучасті є вірне визначення часу, коли може здійснюватись попередня змова. В законі зазначено, що така змова здійснюється заздалегідь, тобто до початку вчинення злочину.

У зв’язку з цим слід відмітити, що змова може мати місце до початку посягання, зокрема на стадії готування, а також безпосередньо перед замахом чи вчиненням закінченого злочину.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб підвищує суспільну небезпеку вчинюваних дій у порівнянні з попередньою формою співучасті, коли злочин вчинюється групою осіб. В Особливій частині Кодексу значна кількість статей передбачає вказану ознаку як кваліфікуючу. Це стосується таких складів злочинів, як вбивство, злочинів проти власності тощо.

Крім цього, вказана обставина передбачена п. 2 ч. 1 ст. 67 як обтяжуюча покарання.

4. Поняття організованої групи як форми співучасті було введено в Кримінальний кодекс 1960 року з метою посилення кримінально-правової боротьби з організованою злочинністю. Воно включене до ст. 41 чинного Кодексу в якості обтяжуючої обставини, а також введено в ряд статей Особливої частини Кодексу як кваліфікуюча або особливо кваліфікуюча ознака. Визначення цього поняття було дано в постанові Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності” від 25 грудня 1992 р. У п. 26 вказаної Постанови відмічається, що під організованою групою треба розуміти стійке об’єднання двох і більше осіб, які спеціально зорганізувалися для спільної злочинної діяльності. На наявність цієї кваліфікуючої ознаки можуть, зокрема, вказувати: розроблений (хоча б у загальних рисах) і схвалений учасниками групи план злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину, розподіл ролей, наявність організатора (керівника), прикриття своєї діяльності як своїми силами, так і з допомогою сторонніх осіб (в тому числі і підкупом посадових осіб шляхом дачі хабарів), вербування нових членів, наявність загальних правил поведінки тощо.

У процесі удосконалення цього визначення деякі ознаки організованої групи опущені, деякі змінені, тобто визначення, яке дається в ч. З ст. 28, відрізняється від того визначення, яке давалось раніше. З ч. З вказаної статті випливає, що злочин вважається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об’єднання для вчинення злочинів, об’єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Перш за все у новому визначенні організованої групи змінено кількісний склад співучасників. Якщо раніше він повинен був складатись не менше ніж з двох осіб, то тепер закон передбачає наявність в організованій групі не менше трьох осіб. Це суттєва зміна кількісної ознаки співучасників, яка обмежуватиме визнання групи організованою у порівнянні з раніше діючим законодавством. У ч. З ст. 28 зроблено важливе уточнення стосовно моменту домовленості між співучасниками про створення організованої групи. Мова йде про попереднє зорганізу-вання співучасників у стійке об’єднання. Воно має здійснюватись до вчинення злочинів.

Організована група — це стійке об’єднання, яке може бути створено для вчинення злочинів. Характерними властивостями організованих груп є наявність єдиного плану з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану. План повинен бути відомий учасникам групи. Така ретельна підготовка може мати місце не тільки тоді, коли організована група налаштована на вчинення ряду злочинів, але й тоді, коли нею вчинюється один злочин. Це свідчить про стійкий характер організованої групи.

За п. 2 ч. 1 ст. 67 вчинення злочину організованою групою відноситься до обставин, які обтяжують покарання. Крім того, в значній кількості статей Особливої частини Кодексу вчинення злочину організованою групою виступає як кваліфікуюча чи особливо кваліфікуюча ознака. Це підкреслює суспільну небезпечність вчиненого, внаслідок чого злочини з менш тяжкої класифікаційної групи переходять до більш тяжкої.

Наприклад, в ч. 1 ст. 147 передбачено кримінальну відповідальність за захоплення заручників. Цей злочин, вчинений без кваліфікуючих ознак, відноситься до тяжких. Коли він вчинений при наявності кваліфікуючих ознак, зокрема організованою групою, він стає особливо тяжким, оскільки санкція ч. 2 ст. 147 передбачає позбавлення волі від семи до п’ятнадцяти років.

Організованими групами частіше за все вчинюються корисливі, корисливо-насильницькі, насильницькі злочини тощо. Характерним для організованих груп є наявність зброї.

5. У ч. 4 ст. 28 дається визначення поняття злочинної організації. Злочинною визнається організація, яка має у сукупності такі ознаки:

— стійкість та ієрархічність об’єднання трьох або більше осіб;

— зорганізованість на основі попередньої змови членів або структурних частин організацій для спільної діяльності;

— наявність однієї з таких цілей діяльності організації: безпосереднє вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації; керівництво чи координація злочинної діяльності інших осіб; забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так інших злочинних груп.

Стійкість, як ознака злочинної організації, полягає в тому, що така організація створюється для тривалої злочинної діяльності, на постійній основі і забезпечується надійним захистом від розкриття.

Специфічною ознакою злочинної організації є її ієрархічна структура. Це означає наявність в середині організації зв’язків по вертикалі між верхніми, середніми та нижніми ланками. На нижній сходинці такої структури знаходяться організовані групи, які безпосередньо вчинюють злочини. Середню ланку ієрархічної структури складають групи, які займаються підбором виконавців злочинів, контролюють їх діяльність, забезпечують прикриття, виконують функції розвідки і контррозвідки, формують “общак” (спільну касу) і розподіляють його в разі необхідності, виходять на корумповані зв’язки, відмивають кошти, здобуті злочинним шляхом, здійснюють персональну охорону тощо.

Верхню ланку становлять організатори і керівники, які планують діяльність злочинної організації в цілому, забезпечують її взаємодію з іншими злочинними формуваннями на регіональному, міжрегіональному та міжнародному рівнях.

Зв’язки між переліченими ланками достатньо складні, таємні, здійснюються за неписаними законами злочинного світу. Для злочинної організації характерна жорстка дисципліна, безперечне виконання команд, які подаються ланками вищого рівня, їх невиконання часто призводить до розрахунків з життям тих, хто наважився вслухатись.

На практиці зустрічаються різні групи за ознакою ієрархічної структури. Великі злочинні угрупування з кількістю учасників 50 і більше мають розгалужену структуру і в більшості випадків колективне керівництво. Злочинні угрупуваяня, до складу яких входить до 50 чоловік, як правило, мають теж трьох-ступеневу ієрархічну структуру. Водночас окремі функціональні групи злочинців з перелічених вище можуть бути і відсутні. Наприклад, групи розвідки і контррозвідки, відмивання коштів, здобутих злочинним шляхом, існують далеко не в усіх злочинних організаціях. При невеликій кількості учасників, особливо коли мова йде про мінімальну їх кількість, передбачену в законі, — три особи, важко говорити про ознаку ієрархічності. У повній мірі тут вона проявитись не може. В таких випадках можуть мати місце лише окремі її елементи. Наприклад, жорсткий поділ на виконавців (дві особи) і організатора, керівника, який виконує й інші функції — контроль за діяльністю виконавців, тримання “общака” і його розподіл, встановлення корумпованих зв’язків тощо. Звичайно, що чим більший кількісний склад злочинної організації, тим різноманітніші функціональні обов’язки груп.

Для злочинної організації характерна зорганізованість членів або структурних частин за попередньою змовою для спільної діяльності. Це означає, що зорганізованість за попередньою змовою здійснюється при створенні злочинної організації, перед вчиненням злочинів. А під терміном спільної діяльності злочинної організації слід розуміти як безпосереднє вчинення злочинів, так і діяльність, спрямовану на підтримку можливості існування такої організації. Кожний учасник змови усвідомлює, що разом з іншими прийматиме участь у здійсненні злочинної мети, для якої створена організація, і бажає цого. Це характерно також для тих осіб, які приєднуються до такої організації після її створення.

Мета, з якою створюються злочинні організації, визначена в законі. Злочинна організація має місце лише тоді, коли вона створена для вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів. На перший погляд це положення достатньо зрозуміле, оскільки в законі визначені критерії, покладені в основу розмежування злочинів за ступенем тяжкості. Проте обмеження діяльності злочинної організації лише вчиненням тяжких чи особливо тяжких злочинів навряд чи виправдане. Це підтверджується тим, що значна кількість злочинів вчинених злочинними угрупуваннями, спрямоване на економічну сферу. Але більшість із них не відноситься до тяжких чи особливо тяжких. Таким чином, тут не може йти мова про злочинну організацію.

У якості мети створення злочинних організацій закон називає керівництво чи координацію діяльності інших осіб, забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так й інших злочинних груп. По суті, мова йде про створення структур, які виконують функції забезпечення безпеки або керівництво злочинними угрупуваннями. Різновидом таких формувань можуть бути “злодії в законі”. До функції цих об’єднань відноситься активізація кримінальних елементів з допомогою з’їздів злочинців, спеціальних закликів, взяття під “контроль” деяких сфер злочинної діяльності, зокрема — рекету, крадіжок, ша-храйств, наркобізнесу, торгівлі людьми. Вони вирішують конфлікти, які виникають між групами або окремими особами.

Злочинна організація як форма співучасті має місце тоді, коли в наявності є всі проаналізовані вище ознаки.

6. На практиці виникатиме питання про критерії розмежування поняття організованої групи і злочинної організації. При розмежуванні цих понять вирішальним є глибокий аналіз ознак, властивих цим формуванням. Особливе значення має визначення стійкості організованої групи і більш стійкого характеру злочинної організації, наявності таких специфічних ознак злочинної організації як ієрархічна структура і спрямованість на вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів. Підкреслимо, що ієрархічна структура організованим групам взагалі не властива. При спірності питання, до якої форми співучасті віднести конкретне співтовариство злочинців, вирішальним є саме наявність чи відсутність ієрархічної структури. Стосовно такої ознаки, як спрямованість на вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів, що випливає з закону, вона властива лише злочинним організаціям. Між тим, аналіз цілого ряду складів злочинів, які мають таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину організованою групою, показує, що вони відносяться до тяжких або особливо тяжких злочинів. На практиці не виключається створення організованої групи для вчинення саме таких злочинів.

Наприклад, всі частини ст. 187 (розбій) передбачають відповідальність за тяжкі або особливо тяжкі злочини. В ч. 4 ст. 187 поряд з іншими особливо кваліфікуючими ознаками передбачено вчинення розбою організованою групою. Це особливо тяжкий злочин.

Отже в разі створення організованої групи для вчинення розбійних нападів у наявності є мета — вчинення особливо тяжкого злочину. Аналогічним чином вирішується питання і стосовно такого складу злочину як вимагання (ч. 4 ст. 189) та багатьох інших складів злочинів. Між тим, така мета не є обов’язковою для організованої групи.

7. Злочинна організація — це найбільш небезпечна форма співучасті. У відповідності з цим в Особливій частині Кодексу є статті, які передбачають кримінальну відповідальність за створення і сприяння діяльності злочинних організацій, Наприклад, ч. 1 ст. 255 встановлює караність таких діянь, як створення злочинної організації, керівництво такою організацією або участь в ній, участь у злочинах, вчинюваних такою організацією та інші дії.

Отже, особи, які вчиняють злочини в складі злочинної організації, несуть відповідальність за ч. 1 ст. 255 та за статтями, які передбачають відповідальність за вчинені ними конкретні злочини.

Ст. 256 встановлює кримінальну відповідальність за сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності. Крім цього є статті в Особливій частині Кодексу, які передбачають спеціальні види злочинних організацій. Це банди (ст. 257), не передбачені законом воєнізовані або збройні формування (ст. 260), терористичні групи та терористичні організації (ч. 4 ст. 258). Ці злочинні організації не ототожнюються з загальним поняттям злочинної організації, а мають свої специфічні ознаки, які розглядаються в коментарі до названих статей.

У зв’язку з тим, що дії осіб, які вчинюють злочини в складі злочинної організації, кваліфікуються за ч. 1 ст. 255 і відповідними статтями чинного Кодексу в залежності від вчинених злочинів, ця ознака не виступає як кваліфікуюча чи особливо кваліфікуюча для окремих складів злочинів, як це має місце стосовно організованих груп, груп осіб за попередньою змовою, чи груп осіб. Ця ознака як обтяжуюча не названа і в ст. 67.

Окремі аспекти кримінальної відповідальності організаторів і членів злочинних організацій знайшли відображення в ст. 30.