{Статтю 228 виключено на підставі Закону № 4025-VI від 15.11.2011}

Нова редакція ст. 229 ККУ з Коментарями.

1. Незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару, або інше умисне порушення права на ці об’єкти, якщо це завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, –

караються штрафом від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або завдали матеріальної шкоди у великому розмірі, –

караються штрафом від трьох тисяч до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища або організованою групою, або якщо вони завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, –

караються штрафом від десяти тисяч до п’ятнадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

Примітка. Матеріальна шкода вважається завданою в значному розмірі, якщо її розмір у двадцять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, у великому розмірі – якщо її розмір у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а завданою в особливо великому розмірі – якщо її розмір у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Коментар до ст. 229 КК України

1. Згідно з Законом України від 15 грудня 1993 року «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» товарним знаком називається позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб (ст. 1). Особа, яка бажає одержати свідоцтво на товарний знак подає заявку на реєстрацію товарного знака до Держпатенту України. Після реєстрації заявки особі видається свідоцтво на право користування цим товарним знаком (ст. 4 і 5 закону).

2. Використання чужого товарного знака для позначення своїх товарів чи послуг визнається незаконним і утворює склад злочину, якщо таке використання чужого товарного знака завдало істотної шкоди інтересам суб’єкта підприємницької діяльності (як власникові товарного знака так і іншим суб’єктам підприємницької діяльності), або яке було пов’язане з отриманням доходу у великих розмірах (який у триста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян).

3. Предметом злочину, передбаченого ст. 229 КК, може бути:

а) чужий знак, тобто спеціальне позначення, для товарів і послуг на яке власник має свідоцтво від Держпатенту;

б) фірмове маркування товарів.

4. Незаконне використання чужого товарного знака вчинюється умисно з метою отримання прибутків.

Інший коментар до статті 229 Кримінального кодексу України

уцй

1. Предметом злочину можуть бути такі засоби (правові засоби) індивідуалізації учасників господарського (цивільного) обороту, товарів, послуг, які є окремою групою об’єктів права інтелектуальної власності: 1) знак для товарів чи послуг або 2) фірмове найменування чи 3) кваліфіковане зазначення походження товару.

2. Згідно з абз.4 ст.1 Закону України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” від 15 грудня 1993 р. під знаком для товарів і послуг розуміється позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб. Об’єктом знака може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори та комбінації кольорів, а також будь-яка комбінація таких позначень (див. п.2 ст.5 названого Закону в редакції від 22 травня 2003 р.). Право власності на знак для товарів і послуг засвідчується свідоцтвом, яке видається центральним органом виконавчої влади з питань правової охорони інтелектуальної власності. Строк дії свідоцтва становить 10 років від дати подання заявки до названого центрального органу виконавчої влади, який може продовжуватись щоразу на 10 років.

У статті 420 ЦК України для позначення знака для товарів і послуг як об’єкта права інтелектуальної власності вживається як синонім термін “торговельна марка”, якою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів (ст.492 ЦК). У ГК також вживається поняття “торговельна марка” як синонім поняття “знак для товарів і послуг” (ч.1 ст.155 ГК України).

Предметом злочину може бути лише знак для творів чи послуг, зареєстрований у встановленому законом порядку, або ж знак, який охороняється на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна.

3. Фірмове найменування – це найменування (назва) юридичної особи (суб’єкта господарської діяльності, громадської організації, благодійного фонду чи благодійної організації, об’єднань юридичних осіб), зазначене у його установчих документах, зареєстрованих у встановленому законом порядку, та свідоцтві про його державну реєстрацію (легалізацію). У найменуванні юридичної особи повинна міститись інформація про її організаційно-правову форму, а найменування установи має містити інформацію про характер її діяльності. Комерційне (фірмове) найменування, згідно з ч.2 ст.90 ЦК, може мати юридична особа, що є підприємницьким товариством.

У Цивільному кодексі для позначення об’єкта права інтелектуальної власності “фірмове найменування” вживається як синонім і термін “ комерційне найменування” (ст.420, 489-491). У ГК ці поняття також розглядаються як тотожні (ч.1 ст.155), при цьому визначення цих понять у названих кодексах не дається. Згідно зі ст.489 ЦК, правова охорона надається комерційному найменуванню, якщо воно дає можливість вирізнити одну особу з-поміж інших та не вводить в оману споживачів щодо справжньої її діяльності. Право на комерційне найменування є чинним з моменту першого використання цього найменування та охороняється без обов’язкового подання заявки на нього чи його реєстрації і незалежно від того, є чи не є комерційне найменування частиною торговельної марки. Відомості про комерційне найменування можуть вноситися до реєстрів, порядок ведення яких встановлюється законом. Аналогічне положення міститься і у ст.159 ГК. Але, на відміну від ЦК, у ст.159 ГК України передбачено, що комерційне найменування може мати будь-який суб’єкт господарювання – як юридична особа, так і громадянин-підприємець. Громадянин-підприємець має право заявити як комерційне найменування своє прізвище або ім’я. При цьому ст.159 ГК передбачено, що правовій охороні підлягає як повне, так і скорочене комерційне найменування суб’єкта господарювання, якщо воно фактично використовується ним у господарському обігу.

Відомості про зареєстрованих юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців вносяться до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців, який створюється і ведеться спеціально уповноваженим органом з питань державної реєстрації. Перелік відомостей про юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців, які вносяться до названого реєстру, та їх статус визначено ст.17, 18 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців” від 15 травня 2003 р. Вимоги щодо написання найменування юридичної особи або її відокремленого підрозділу затверджені наказом Держпідприємництва України від 9 червня 2004 р. № 65. Згідно із зазначеними вимогами у найменуванні юридичної особи зазначається її організаційно-правова форма та назва. Найменування юридичної особи викладається державною мовою. Назва юридичної особи може складатися з власної назви юридичної особи, а також містити інформацію щодо мети діяльності, виду, способу утворення, залежності юридичної особи та інших відомостей згідно з вимогами до найменування окремих організаційно-правових суб’єктів господарювання, установлених ЦК та ГК. Юридична особа, крім повного найменування, може мати скорочене найменування.

4. Кваліфіковане зазначення походження товару – це його позначення, яке об’єднує назву місця походження товару та географічне зазначення походження товару. Назва місця походження товару – назва географічного місця, яке вживається як позначення у назві товару, що походить із зазначеного географічного місця та має особливі властивості, виключно або головним чином зумовлені характерними для даного географічного місця природними умовами або поєднанням цих природних умов з характерним для даного географічного місця людським фактором. Географічне зазначення походження товару – назва географічного місця, яке вживається як позначення у назві товару, що походить із цього географічного місця та має певні якості, репутацію та інші характеристики, в основному зумовлені характерними для даного географічного місця природними умовами як людським фактором або поєднанням цих природних умов і людського фактора. Ним може бути і назва географічного місця, яке вживається для позначення товару або як складова частина такого позначення. Не є об’єктом кримінально-правової охорони просте зазначення походження товару – будь-яке словесне чи зображувальне (графічне) позначення, що прямо чи опосередковано вказує на географічне місце походження товару, тобто вказує на будь-який географічний об’єкт із офіційно визначеними межами, зокрема, країну, регіон як частину країни, населений пункт, місцевість тощо (див. абз. 5, 6, 7, 8, 9 ст.1 Закону України “Про охорону прав на зазначення походження товарів” від 16 червня 1999 р.).

ГК України та ЦК України об’єктом правової охорони визнають географічне зазначення (ч.1 ст.155, ст.160 ГК, глава 45 ЦК), визначення якого вони не дають. Обсяг правової охорони географічного зазначення, згідно з ч.2 ст.501 ЦК, визначається характеристиками товару (послуги) і межами географічного місця його (її) походження, зафіксованими державною реєстрацією права інтелектуальної власності на географічне зазначення. Поділу географічного зазначення на просте і кваліфіковане ЦК і ГК не здійснюють. Разом з тим ГК визначає порядок використання назви країни походження товару (ст.161), не визначаючи правову природу цього об’єкта. По-суті, назва країни походження товару є різновидом простого зазначення походження товару.

Документом, що посвідчує право на кваліфіковане зазначення походження товару та/або право особи на використання зареєстрованої назви місця походження товару чи зареєстрованого географічного зазначення походження товару, є свідоцтво, яке видається після реєстрації кваліфікованого зазначення походження товару в порядку, передбаченому ст.9-16 Закону України “Про охорону прав на зазначення походження товарів” від 16 червня 1999 р.

5. Із об’єктивної сторони склад злочину характеризується трьома обов’язковими ознаками:

– діянням у вигляді незаконного використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування чи кваліфікованого зазначення походження товару або іншого умисного порушення права на ці об’єкти;

– наслідками у вигляді завдання матеріальної шкоди у великому розмірі;

– причиновим зв’язком між зазначеними діянням і наслідками.

Під незаконним використанням знака для товарів чи послуг та фірмового найменування треба розуміти застосування знака, свідоцтво на який видано іншому громадянину чи юридичній особі, без дозволу власника цього знака, а також найменування іншої юридичної особи, яка внесена до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців, шляхом нанесення знака на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов’язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення); застосування знака під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано; застосування знака в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет, у тому числі в доменних іменах. Знак вважається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака особою, яка не має права на використання такого знака чи фірмового найменування, тобто не має свідоцтва на такий знак, за винятком випадків, коли Законом України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” використання знака не визнається порушенням прав власника свідоцтва. При цьому предметом злочину є чужий знак для товарів чи послуг, тобто знак, на який у встановленому законодавством порядку видане Свідоцтво України на знак для товарів і послуг та опубліковані відомості про видачу такого свідоцтва у офіційному бюлетені Центрального органу виконавчої влади з питань правової охорони інтелектуальної власності. Під доменним ім’ям розуміється ім’я, що використовується для адресації комп’ютерів і ресурсів в Інтернеті (абз.15 ст.1 Закону).

У частині 4 ст.489 ЦК передбачено, що особи можуть мати однакові комерційні найменування, якщо це не вводить в оману споживачів щодо товарів, які вони виробляють та (або) реалізовують, та послуг, які ними надаються. Оскільки право інтелектуальної власності на комерційне найменування є чинним з моменту першого використання цього найменування (ч.2 ст.489 ЦК), то особа, якій воно належить внаслідок його використання першою, має право перешкоджати іншим особам неправомірно його використовувати, в тому числі забороняти його використання, лише за умови, що його використання може вводити в оману споживачів щодо виробника товарів.

6. Використанням зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження товару визнається: а) нанесення його на товар або на етикетку; б) нанесення його на упаковку товару, застосування у рекламі; в) запис на бланках, рахунках та інших документах, що супроводжують товар (див. ч.5 ст.17 Закону України “Про охорону прав на зазначення походження товарів”).

Незаконним має вважатися використання кваліфікованого зазначення походження товарів: а) особою, яка не має свідоцтва про реєстрацію права на право його використання; б) якщо товар не походить із зареєстрованого для цього зазначення географічного місця, навіть якщо справжнє місце походження товару або географічне зазначення його походження використовується у перекладі або супроводжується словами: “вид”, “тип”, “стиль”, “марка”, “імітація” тощо; в) використання зареєстрованого кваліфікованого походження товару або подібного до нього позначення для відмінних від описаних у Державному реєстрі назв місць походження та географічних зазначень походження товарів і прав на використання зареєстрованих кваліфікованих зазначень походження товарів однорідних товарів, якщо таке використання вводить в оману споживачів щодо походження товару та його особливих властивостей або інших характеристик, а також для неоднорідних товарів, якщо таке використання завдає шкоди репутації зареєстрованого зазначення або є неправомірним використанням його репутації; г) як видової назви (ч.3 ст.23 Закону).

7. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони складу злочину є наслідки у вигляді завдання суб’єкту права власності на засоби індивідуалізації учасників господарського (цивільного) обороту матеріальної шкоди у великому розмірі, яким вважається шкода, розмір якої у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

При незаконному використанні правових засобів індивідуалізації учасників господарського (цивільного) обороту, товарів, послуг (знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару) матеріальна шкода може бути заподіяна як суб’єкту господарювання, який є законним суб’єктом права інтелектуальної власності на зазначені засоби, так і споживачам товарів, робіт і послуг. Фактично матеріальна шкода суб’єкту права інтелектуальної власності на правові засоби індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів, послуг при їх незаконному використанні заподіюється внаслідок зменшення обсягу товарів, робіт і послуг, що ним виробляються та/або реалізуються, виконуються чи надаються, та зменшення попиту на них. При цьому має місце одночасно і незаконне одержання доходів особою, яка незаконно використала зазначені правові засоби індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів, послуг внаслідок збільшення обсягу товарів, робіт, послуг, що нею виробляються та/або реалізуються (виконуються, надаються). Зниження попиту на товари, роботи, послуги може бути і наслідком їх неналежної якості, оскільки, здебільшого, якість товарів, що виробляються та/або реалізуються з незаконним використанням чужих знаків для товарів і послуг чи фірмового найменування, які містяться на маркуванні товару, значно нижча, ніж якість товарів їх справжніх виробників.

До внесення змін до ст.229 Законом від 22 травня 2003 р. предметом передбаченого нею злочину визнавалось чуже маркування товару – позначення товару, яке містить інформацію про товар та його виробника, нанесену на етикетку, ярлик, упаковку товару, технічну документацію, бланки, рахунки та іншу документацію, що супроводжують товар, чи на інший матеріальний носій, в тому числі і безпосередньо на сам товар. Зміст інформації, яка повинна міститись у маркуванні товару, визначається ч.1, 2 ст.18 Закону України “Про захист прав споживачів” від 12 травня 1991 р. в редакції Закону від 10 січня 2002 р. Маркування більшості товарів, які виробляються та (або) реалізуються в Україні, повинне включати в себе і їх штрихове кодування штриховими кодами EAH UCC.

На маркуванні товару має міститись і зображення знаку для товарів чи послуг, фірмове найменування та кваліфіковане зазначення походження товару, якщо виробник товарів їх має, а тому незаконне використання маркування товару із зазначенням на ньому вказаних правових засобів індивідуалізації господарського (цивільного) обороту, товарів і послуг, є їх незаконним використанням і, за наявності підстав, має кваліфікуватися за ст.229.

При визначенні розміру матеріальної шкоди, завданої незаконним використанням правових засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів, послуг суб’єкту права інтелектуальної власності на них, мають враховуватись як прямі матеріальні збитки, так і неодержані доходи (втрачена вигода). Як правило, шкода виражається у втраченій вигоді. Для визначення розміру завданої шкоди та встановлення причинового зв’язку між незаконним використанням засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів, послуг та понесеними суб’єктом права інтелектуальної власності на них збитками, має проводитись експертиза, оскільки об’єктивно визначити розмір завданої шкоди надзвичайно складно, тому що зазнання збитків суб’єктом господарювання може бути зумовлене комплексом чинників (причин), у тому числі об’єктивного характеру: збільшення обсягу реалізації товарів конкурентами внаслідок підвищення їх якості чи зниження ціни, зниження платоспроможності споживачів, інфляційні процеси тощо. При визначенні розміру завданої шкоди обов’язково необхідно встановити наявність причинового зв’язку між діями винної особи і понесеними матеріальними збитками.

8. Заподіяння матеріальної шкоди споживачам товарів, робіт, послуг в результаті введення їх в оману щодо справжнього виробника товару або суб’єкта господарювання, який виконує роботи чи надає послуги, та якості товарів (робіт, послуг), на кваліфікацію дій винної особи за ст.229, незалежно від її розміру, не впливає, але має враховуватись при індивідуалізації відповідальності та покарання. Зазначені дії, за наявності підстав, можуть кваліфікуватися за ст.225 чи ст.227 або ж за ст.204.

9. Із суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Мотиви і мета вчинення передбачених ст.229 дій, як правило, корисливі.

10. Суб’єктом злочину є особа, яка досягла 16-річного віку.

11. Незаконне використання чужого простого зазначення походження товарів не тягне відповідальності за ст.229.

12. Кваліфікованими видами складу злочину є вчинення передбачених ч.1 ст.229 дій 1) повторно або 2) за попередньою змовою групою осіб, або 3) завдання ними матеріальної шкоди у особливо великому розмірі. Зміст цих ознак аналогічний змісту однойменних ознак у складах злочинів, передбачених частинами другими ст.176 та 177 (див. коментар до них).

13. Як і у частинах третіх ст.176 та 177, у ч.3 ст.229 сформульований привілейований склад злочину – вчинення передбачених її частинами першою чи другою дій службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи. Зміст цієї кваліфікуючої ознаки аналогічний змісту однойменної кваліфікуючої ознаки у ст.176 та 177.