Нова редакція ст. 191 ККУ з Коментарями.

1. Привласнення чи розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, –

карається штрафом від двох тисяч до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на строк до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

2. Привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем –

карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, –

караються обмеженням волі на строк від трьох до п’яти років або позбавленням волі на строк від трьох до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

4. Дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, якщо вони вчинені у великих розмірах, –

караються позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

5. Дії, передбачені частинами першою, другою, третьою або четвертою цієї статті, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою, –

караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

Коментар до ст. 191 КК України

1. Стаття 191 КК поєднує три форми (способи) розкрадання, які мають одну спільну ознаку — чуже майно було ввірене винному чи було у його віданні або в оперативному управлінні. Відносно цього майна винний наді кваліфікуються за сукупністю злочинів за ст. 190 КК і ст. 15, ст. 26 КК і відповідною частиною ст. 369 КК (Див.: п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р.— Постанови Пленуму Верховного Суду України.- Київ, 1993, с. 117).

Якщо винна особа при шахрайстві з метою обману чи зловживання довір’ям вчиняє інший злочин (ст. 358 КК України), її дії кваліфікуються за ст. 190 КК і за статтею, яка передбачає відповідальність за цей злочин.

5. Шахрайство, вчинене посадовою особою, якщо вона з метою обману чи зловживання довір’ям, зловживала владою чи посадовим повноваженням, кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною статті 190 і ст. 364 КК.

6. Самими істотними ознаками шахрайства є такі його властивості:

1) Особа, яка передає винному майно чи гроші, не усвідомлює факту обману.

2) Особа, яка передає винному майно чи гроші, помиляючись, вважає, що отримання — передача майна є правомірна і він добровільно передає його винному назавжди.

3) Разом з передачею майна чи грошей винному передаються і всі повноваження власника (або частина їх).

7. За цими ознаками шахрайство відрізняється від крадіжки, яка була вчинена із застосуванням хитрощів чи обману, які полегшили її вчинення, або з використанням доступу до майна. В деяких випадках крадіжка може бути вчинена відносно майна, яке було передано винному з певною метою (передати, перевезти, зберегти).

Шахрайство відрізняється від такої крадіжки за характером і змістом передачі майна:

1) Якщо при передачі майна винному передаються також і повноваження власника або хоча б частина їх, то викрадення кваліфікується як шахрайство за ст. 190 КК.

2) Якщо ж при передачі майна винному ні в якій мірі повноваження власника не передаються, а майно йому передається для охорони, передачі третім особам, перевезення, то викрадення кваліфікується як крадіжка за ст. 185 КК.

8. Шахрайство вважається закінченим з моменту заволодіння майном, з моменту передачі йому майна, оскільки воно передається йому добровільно, то з цього моменту він має можливість ним розпоряджатися.

Спроба отримати майно чи гроші з допомогою обману чи зловживання довірою, якщо цей намір винному здійснити не вдалося, кваліфікується як замах на шахрайство за ст. 15 і ст. 190 КК.

9. Суб’єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливою метою — застосуванням обману заволодіти чужим майном, грішми, цінностями.

10. Кримінальна відповідальність за шахрайство настає з шістнадцяти років.

Інший коментар до статті 191 Кримінального кодексу України

1. Стаття 191 об’єднує три форми розкрадання, спрямовані на єдиний безпосередній об’єкт – право власності на майно.

2. Предметом злочинного посягання є майно, яке знаходиться у правомірному володінні або віданні винного. Останній, розкрадаючи майно, використовує наявні у нього правомочності щодо предмета розкрадання (з розпорядження, зберігання, доставки тощо). Саме ця ознака головним чином відрізняє даний делікт від інших видів розкрадання.

Слід взяти за основу пропозиції ПВСУ (зокрема, постанови від 25 вересня 1981 р. № 7) кваліфікувати як привласнення або розтрату (нині чинна ст.191) розкрадання, вчинене особою, що одержала майно за документами (шофером, їздовим, експедитором тощо), на підставі яких вона наділена стосовно довіреного їй майна певною правомочністю.

У той же час розкрадання, вчинене особою, що не була наділена певною правомочністю щодо викраденого майна, але за родом своєї діяльності мала доступ до нього (комбайнер, охоронець, гардеробник тощо), повинно кваліфікуватися як крадіжка за відповідною частиною ст.185.

3. Привласнення полягає у незаконному утриманні винним на свою користь майна, що знаходилось у його правомірному володінні в силу службових обов’язків, договірних відносин або спеціального доручення власника, в результаті чого воно переходить від законного власника в особисте користування злочинця.

4. Розтрата майна, яке було ввірене винному або перебувало в його віданні, полягає у протизаконному витрачанні цього майна на свої потреби. Розтрата відрізняється від привласнення тим, що при розтраті майно (як правило, гроші) відчужується і витрачається зразу, воно не перебуває певний час у незаконному володінні винного, тоді як привласнення передбачає наявність деякого проміжку часу, протягом якого винний незаконно володіє майном, розпоряджається ним як власним. Ще одне зауваження: у випадку привласнення майно знаходиться у злочинця або в інших осіб під його контролем і може бути повернуто власникові; при розтраті ж майно вже використано, розтрачено, а тому мова може йти лише про відшкодування власникові збитків, а не про повернення майна.

5. Розкрадання шляхом зловживання службовим становищем полягає в тому, що службова особа, не маючи в своєму безпосередньому віданні майна, використовує своє службове становище всупереч інтересам служби для незаконного обернення майна на свою користь або на користь третіх осіб. Як правило, службова особа не є матеріально відповідальною, але в той же час вона має право оперативно-господарського управління майном, вирішуючи питання користування й управління ним, розпоряджаючись майном як уповноважена власником особа. Ось тут і криється прихована можливість розкрадання.

Кваліфікація злочину за ч.2 ст.191 може наставати лише тоді, коли особа здійснила розкрадання завдяки використанню своїх службових повноважень щодо майна, розпоряджатися яким вона мала право (обов’язок). Таке розкрадання додаткової кваліфікації за ст.364 не потребує.

6. Одержання службовою особою шляхом зловживання службовим становищем з корисливих мотивів коштів, з використанням завідомо підроблених трудових договорів (контрактів), під виглядом заробітної плати за фактично невиконану роботу або виконану в неповному обсязі кваліфікується як розкрадання шляхом зловживання службовим становищем. У той же час, якщо службова особа з корисливих спонукань обертає на свою користь якусь частку нарахованих коштів за фактично виконану окремими особами роботу, її дії кваліфікуються за ст.364.

Якщо особа одержала підзвітні суми для закупки продукції, товарів, на оплату розходів на відрядження тощо (експедитор, адміністратор, заготовлювач та ін.) і своєчасно не звітувала щодо витрати цих коштів, маючи умисел обернути їх на свою або інших осіб користь, вона повинна нести відповідальність за розкрадання шляхом привласнення або розтрати.

Навмисні незаконні виплати службовою особою за рахунок коштів організації премій, винагород, допомог особам, які на таке отримання не мали права, незалежно від того, отримувала чи не отримувала службова особа якусь частку з цих коштів особисто, повинні кваліфікуватись як розкрадання шляхом зловживання службовим становищем.

Коли розкрадання майна шляхом зловживання службовим становищем вчиняється за допомогою службового підроблення, дії службової особи кваліфікуються за сукупністю ст.191 та 366.

7. Будь-яке розкрадання призводить до нестачі майна. Але притягнення до відповідальності осіб, які розпоряджалися цим майном або у віданні яких воно знаходилось, можливе лише за доведеності двох фактів: по-перше, необхідно довести, що особа обернула на свою користь майно, яке було їй ввірено або яким вона розпоряджалась, і не мала наміру повернути його або розрахуватися за нього; по-друге, треба виключити можливість нестачі майна внаслідок неналежного зберігання, що призвело до його псування, знищення або сприяло розкраданню іншими (у тому числі – сторонніми) особами.

Слід мати на увазі, що кримінальною ознакою розкрадання шляхом зловживання службовим становищем є наявність надлишків матеріальних цінностей, бо саме створення прихованих від обліку надлишків з подальшою їх злочинною реалізацією є найефективнішим способом такого роду розкрадань. Саме по собі виявлення надлишків не утворює злочину, проте встановлення зловмисності створення “фонду” надлишків вимагає, по-перше, виділення причинового зв’язку між наявністю надлишків і оплатною їх реалізацією на користь розкрадача як вирішального у даному випадку чинника об’єктивної сторони злочину і, по-друге, встановлення умислу на розкрадання з усіма його психологічними моментами.

8. Не є розкраданням самочинне тимчасове запозичення службовою чи матеріально відповідальною особою ввірених їй майна чи коштів для задоволення власних потреб, якщо особа мала намір через нетривалий час повернути запозичене. Тут за певних умов може мати місце зловживання владою або службовим становищем.

9. Вимагають розмежування схожі за багатьма ознаками такі злочини, як заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем (ч.2 ст.191) і шляхом зловживання владою або службовим становищем, вчинювані з корисливих мотивів (ст.364).

Основною лінією розмежування є встановлення об’єкта злочину, яким у першому випадку визнається право власності, відповідно до якого здійснюється володіння, користування та розпорядження майном, а у другому – правомірна діяльність державних або самоврядних органів (апарату), підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності у будь-яких галузях їхньої діяльності та їх авторитет.

Крім того, суттєвою є різниця у характері заподіюваної шкоди. Розкрадання шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем веде до обернення на користь цієї особи частини чужого майна, чим завдаються прямі збитки власникові майна. У процесі ж корисливого зловживання своїм службовим становищем воно (зловживання) не поєднується з безоплатним оберненням чужого майна на свою користь, а створює шлях до незаконного отримання прибутків, пільг, уникнення законних розходів (наприклад, плати за квартиру) тощо. Заподіювана винним шкода не має характеру прямих майнових збитків, а виглядає як неодержані суб’єктами законні прибутки та понесені незаплановані витрати (наприклад, у результаті незаконного підвищення ставки заробітної плати).

10. Закінченим злочином у випадках привласнення та розкрадання шляхом зловживання службовим становищем є момент, коли винний злочинно заволодів майном і має можливість розпорядитися ним на свій розсуд. У випадку розтрати злочин вважається закінченим з моменту витрати майна (передачі, прої- дання, програшу тощо).

11. Суб’єктом злочинів, передбачених ст.191, можуть бути осудні особи, які на момент вчинення злочину досягли 16-річного віку. У той же час за розкрадання майна шляхом зловживання службовим становищем може нести відповідальність лише службова особа, а за привласнення і розтрату – лише особа, якій дане майно було ввірене або яка ним відала. У певних випадках ці дві відповідальності можуть поєднуватись в діях однієї особи.

12. Суб’єктивна сторона розглядуваних злочинів характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном.

13. Повторним вважається злочин, передбачений ст.191, якщо особа раніше вчинила привласнення чи розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем або раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст.185-187, 189, 190, 262.

При цьому для кваліфікації за ч.2 ст.191 не повинно мати значення, що під час вчинення попередніх злочинів особа не мала статусу спеціального суб’єкта (службова особа, матеріально відповідальна особа).

14. Щодо вчинення розкрадання, передбаченого ст.191, за попередньою змовою групою осіб див. пп.25, 26 коментаря до ст.185.

15. Великі розміри розкрадання визначаються приміткою 3 до ст.185 (див. також пп.38, 40 коментаря до цієї ж статті).

16. Особливо великі розміри визначаються приміткою 4 до ст.185. Слід також звернути увагу на п.40 коментаря до цієї ж статті.

17. Скоєння злочину організованою групою має належне роз’яснення у п.41 коментаря до ст.185.

18. Усі частини ст.191 у вигляді додаткової міри покарання передбачають позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. При цьому слід зафіксувати, що така міра для частини першої є альтернативною, а для решти частин – обов’язковою.

19. Частина 5 ст.191 передбачає обов’язкове застосування додаткової міри покарання у вигляді конфіскації майна.