Нова редакція ст. 189 ККУ з Коментарями.
1. Вимога передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці (вимагання), –
караються обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на той самий строк.
2. Вимагання, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або службовою особою з використанням свого службового становища, або з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, або з пошкодженням чи знищенням майна, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому, –
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
3. Вимагання, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я особи, або таке, що завдало майнової шкоди у великих розмірах, –
карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років із конфіскацією майна.
4. Вимагання, що завдало майнової шкоди в особливо великих розмірах, або вчинене організованою групою, або поєднане із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження, –
Коментар до ст. 189 КК України
1. Вимагання чужого майна чи грошей (ст. 189 КК України) полягає у вимозі передачі винному:
1) чужого майна, грошей;
2) права на майно, або
3) виконання на користь винного будь-яких дій майнового характеру, під погрозою:
а) насильства над потерпілим чи володарем, охоронцем майна або над близькими їм особами (погроза вбити, заподіяти тілесні ушкодження);
б) розголошення відомостей, які ганьблять потерпілого, володаря чи охоронця майна або близьких їм осіб;
в) пошкодження або знищення майна потерпілого, володаря чи охоронця або державного чи громадського майна, що перебуває у їх віданні чи під охороною.
2. Погроза при вимаганні чужого майна чи грошей повинна бути дійсною, а не уявною, вигаданою, і звернена в недалеке майбутнє. Форма погрози вирішального значення не має. Вона може бути заявлена письмово, усно, по телефону, через інших осіб тощо.
3. Небезпечне для життя чи здоров’я потерпілого насильство (ч. З ст. 189 КК України) — це заподіяння йому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або короткочасну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров’я в момент заподіяння. Це може бути насильство, що призвело до втрати свідомості чи носило характер мордування, стискування шиї, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.
Застосування до потерпілого наркотичних засобів, отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном кваліфікується як вимагання за ч. 1 чи 3 ст. 189 КК у залежності від того, було воно небезпечним для життя або здоров’я чи не було.
Якщо застосування таких засобів було небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, але не призвело до заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або короткочасну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, кваліфікується як вимагання за ч. З ст. 189 КК за умови, що винна особа усвідомлювала можливість заподіяння таких наслідків (Див.: п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р.- Там само.- С. 114).
4. Заподіяння в процесі вимагання легкого (ст. 125 КК України) середньої тяжкості тілесного ушкодження (ст. 122 КК України) нанесення побоїв, що носили характер мордування (ч. 2 ст. 126 КК України) повністю охоплюються ч. З ст. 189 КК і додаткової кваліфікації за зазначеними статтями не потребує.
Вбивство з необережності при насильницькому вимаганні також повністю охоплюється ч. 4 ст. 189 КК за ознакою спричинення тяжких наслідків і додаткової кваліфікації за ст. 119 КК не потребує. Якщо в процесі вимагання потерпілому або близьким йому особам було умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, або кого-небудь з них було умисно вбито, то дії винного утворюють сукупність злочинів і вони кваліфікуються за ч. 4 ст. 189 КК (за ознакою насильства, небезпечного для життя або спричинення тяжких наслідків) і ч. 1 чи ч. 2 ст. 121 КК або п. 6 ч. 2 ст. 115 КК (Див.: п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р.— Там само.— С. 114-115).
5. Психічне насильство при вимаганні полягає в погрозі негайно чи в майбутньому застосувати насильство до потерпілого або близьких йому осіб (родичів, інших осіб, доля яких не байдужа потерпілому).
Якщо винний погрожував потерпілому вбивством або заподіянням тяжкого тілесного ушкодження, то його дії кваліфікуються за ч. 2 ст. 189 КК. Додаткової кваліфікації за ст. 129 КК ці дії не потребують.
Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він не виконає вимоги передати майно чи гроші, то ця погроза буде реалізована.
6. Відомостями, що ганьблять потерпілого чи його близьких або рідних, вважаються такі дійсні чи вигадані дані про них, їх дії і дії, вчинені щодо них, які потерпілий бажає зберегти в таємниці і розголошення яких, на його думку, принизить честь і гідність його чи близьких йому людей. Це можуть бути відомості про інтимні сторони життя, захворювання, негідні вчинки, дійсні чи вигадані фізичні або психічні вади тощо.
Погроза розголосити такі відомості — це погроза повідомити, про них тій особі (особам), якій вони невідомі і чиє ознайомлення з ними небажане для потерпілого.
Реалізація такої погрози не охоплюється статтями про відповідальність за вимагання і потребує додаткової кваліфікації за ст. 132 КК, за умовою, що такі повідомлення і їх поширення містять склад цього злочину.
7. Погроза пошкодити або знищити майно стосується майна належного потерпілому або його близьким чи рідним.
Умисне знищення або пошкодження майна при вимаганні, якщо воно було вчинено не підпалом чи іншим загально небезпечним способом, кваліфікується за ч. 2 ст. 189 КК, а в разі настання тяжких наслідків — за ч. З ст. 189 КК. Додатково кваліфікувати ці дії ще й за ч. 1 ст. 194 КК непотрібно (Див.: п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р.— Там само.-С. 116).
Якщо ж майно було знищено чи пошкоджено підпалом або іншим загально небезпечним способом, то дії винної особи додатково кваліфікуються і за ч. 2 ст. 194 КК.
8. За багатьма ознаками вимагання майна чи грошей має схожість із розбоєм. Відрізняються ці злочини тим, що:
1) При вимаганні винний може вимагати передати йому не тільки чуже майно чи гроші, але і право на чуже майно (незаконно видати ордер на квартиру, незаконно призначити пенсію, премію, передати йому право на житло, житлову площу тощо).
2) При розбої погроза спрямована тільки на особу, підпалу нападу, а при вимаганні погроза може бути спрямована і на інших осіб (рідних та близьких потерпілого).
3) На відмінність від розбою, погроза при вимаганні полягає в застосуванні насильства не негайно, не під час вимоги передачі винному майна чи грошей, а в недалекому майбутньому, якщо вимога не буде виконана.
Пленум Верховного Суду України в постанові від 25 грудня 1992 р. № 12 «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» зазначив, що при відмежуванні вимагання від грабежу чи розбою належить виходити з того, що при грабежі і розбої насильство або погроза його застосування спрямовані на заволодіння майном у момент їх застосування. При цьому погроза являє собою такі дії чи висловлювання, які виражають намір застосувати фізичне насильство негайно. Дії, що полягають у насильстві або в погрозі його застосування в майбутньому, а також вимогу передати майно, поєднані з погрозою застосувати насильство до потерпілого або близьких йому осіб у майбутньому, кваліфікується як вимагання за ст. 189 КК. Якщо погроза насильством або саме насильство були застосовані з метою заволодіння майном потерпілого в момент нападу, але у зв’язку з відсутністю у нього майна вимога про передачу його винною особою була перенесена на майбутнє, дії такої особи кваліфікуються залежно від характеру погроз чи насильства як розбій або як замах на грабіж і за відповідною частиною ст. 189 КК, якщо останні дії становили собою вимагання (Див.: п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 р.— Там само.-С. 116).
При відмежуванні вимагання від злочинів, передбачених статтями 206 і 355 КК, треба виходити з того, що при вимаганні винна особа керується умислом на заволодіння не належним їй майном чи правом на таке майно або бажає вчинення на її користь дій майнового характеру.
Якщо ж винна особа, застосовуючи відповідні погрози чи насильство, таким умислом не керується, а має на меті примусити потерпілого перестати займатися підприємницькою діяльністю чи обмежити її або укласти яку-небудь угоду, виконання якої може обмежити законні права (інтереси) підприємця, вчинене належить кваліфікувати як протидію законній підприємницькій діяльності і кваліфікувати за відповідною частиною ст. 206 КК.
Застосування погроз чи насильства без такого умислу з метою примусити потерпілого до виконання чи невиконання цивільно-правового зобов’язання належить кваліфікувати за відповідною частиною ст. 355 КК. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за цією статтею може наставати лише тоді, коли особа примушується до виконання (невиконання) існуючого зобов’язання, що виникло з підстав, передбачених чинним законодавством. Предметом такого зобов’язання можуть бути гроші, майно, послуги, результати творчості тощо.
Вимога виконати (не виконати) зобов’язання, що виникло з підстав, не передбачених чинним законодавством, або неіснуючого зобов’язання, або зобов’язання з невизначеним предметом, а так само використання факту існуючого зобов’язання для заволодіння майном, правом на майно або для вчинення дій майнового характеру, які ним не передбачені, належить кваліфікувати як вимагання.
9. Вимагання – це незаконна вимога передати винному чуже майно чи гроші. На їх отримання винний немає ніяких підстав. Тому не становить собою злочину, передбаченого ст. 189 КК, вимога передати майно чи гроші, хоча із застосуванням насильства чи погроз його застосування, але з приводу того майна, на отримання якого ця особа має право.
Не вважається вимаганням також вимога, поєднана з відповідними погрозами чи насильством, повернути борг, якщо він винний на законних підставах.
10. Крім загальних кваліфікуючих ознак (повторність, попередня змова, група осіб та ін.), вимагання визнається кваліфікованим, якщо воно вчинено:
а) організованою групою, або
б) завдало великої чи особливо великої шкоди, або г) спричинило інші тяжкі наслідки.
11. Організованою групою називається стійке об’єднання двох і більше осіб, які спеціально зорганізувалися для спільної злочинної діяльності, про наявність цієї кваліфікуючої ознаки можуть свідчити:
а) розроблений (хоча б у загальних рисах) і схвалений учасниками групи план злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину;
б) розподіл ролей;
в) наявність організатора (керівника) групи;
г) прикриття своєї діяльності, як своїми силами, так і з допомогою сторонніх осіб (в тому числі і підкупом хабарами посадових осіб);
д) вербування нових членів;
е) наявність загальних правил поведінки;
ж) наявність матеріальної бази — транспорту, приміщень, сховищ, коштів тощо.
Від банди організована група відрізняється лише ознакою озброєності. Тому якщо організована група озброєна, то відповідальність її керівника і членів, які вчинили вимагання чужого майна чи грошей, настає за ст. 257 КК.
Кваліфікувати їх дії додатково за ч. З ст. 189 КК непотрібно.
12. При визначенні великої чи особливо великої шкоди (ч. З і ч. 4 ст. 189 КК України) враховуються:
а) вартість викраденого на час вчинення злочину;
б) кількості викраденого майна;
в) значущість викраденого майна для потерпілого;
г) матеріальне становище потерпілого;
д) наявність у нього утриманців тощо.
Не враховуються при цьому критерії, які не мають матеріального змісту (дефіцитність викрадених речей, престижність володіння ними тощо).
Велику шкоду утворюють збитки, заподіяні передачею майна чи грошей винному, а також збитки, заподіяні потерпілому чи його близьким або рідним знищенням або пошкодженням їх майна.
Розмір заподіяних потерпілому збитків визначається, виходячи із вартості майна на момент учинення злочину за державними роздрібними (закупівельними) цінами. Це стосується визначення вартості і тих речей, які були створені чи вирощені потерпілим трудовою діяльністю.
Якщо потерпілий придбав майно за риночними чи комісійними цінами, то його вартість визначається, виходячи із цих цін на час вчинення злочину.
При відсутності цін на майно його вартість визначають експерти.
13. Для кваліфікації дій винної особи за ч. З ст. 189 КК за ознакою заподіяння потерпілому великої шкоди необхідно довести, що така шкода дійсно мала місце. Неправильно, наприклад, за ч. З ст. 189 КК були кваліфіковані дії М. і П. Вони були засуджені за те, що вимагали у Д. 15 тис. крб., погрожуючи застосувати до нього і членів його сім’ї насильство. Судом було встановлено, що засуджені, погрожуючи застосувати насильство до потерпілого і членів його сім’ї, вимагали у нього 15 тис. крб. На їх вимогу Д. поклав у обумовленому місці грошову «куклу», в якій фактично було 100 крб. Коли М. і ТІ. забирали пакунок, вони були затримані працівниками міліції.
Президія обласного суду, розглянувши справу, зазначила, що кваліфікація дій М. і П. як вимагання, яке заподіяло потерпілому великої шкоди, є помилковою. Вимагання є закінченим з моменту пред’явлення вимоги про передачу державного, громадського або індивідуального майна під погрозою заподіяти шкоду потерпілому або його близьким. Лише така кваліфікуюча ознака цього злочину, як заподіяння потерпілому великої шкоди, передбачає відповідно до ч. З ст. 189 КК настання реальних наслідків від злочинних дій винних осіб. Проте в даному випадку Д. матеріальної шкоди фактично не заподіяно, отже, в діях засуджених немає зазначеної ознаки.
На цих підставах президія обласного суду перекваліфікувала дії М. і П. на ч. 2 ст. 189 КК.
14. Вимагання чужого майна кваліфікується за ч. 4 ст. 189 КК за ознакою заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень у випадках заподіяння тілесних ушкоджень, що спричинило втрату будь-якого органу або втрату його функцій, душевну хворобу або інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя, заподіяння таких же тілесних ушкоджень третім особам.
15. Заподіяння при вимозі потерпілому смерті не охоплюється ст. 189 КК і діяння кваліфікується за сукупністю злочинів — за відповідною частиною статті 189 і п. 6 ч. 2 ст. 115 або ч. 2 ст. 121 чи ст. 119 ЮС
16. Якщо винна особа вчинила крадіжку, грабіж, розбій, шахрайство, привласнення чи розтрату, або вимагання і в її діях є декілька кваліфікуючих ознак, передбачених різними частинами тієї чи іншої статті, вчинене кваліфікується за тією частиною, яка передбачає більш тяжкий злочин. При цьому всі кваліфікуючі ознаки злочину повинні бути осудні винному і вказані у всіх процесуальних документах — в постанові про притягнення як обвинуваченого, обвинувальному висновку і в мотивувальній частині вироку.
17. Суб’єктивна сторона вимагання чужого майна (ст. 189 КК України) характеризується прямим умислом і корисливою метою — застосуванням погрози заволодіти чужим майном.
18. Кримінальна відповідальність за вимогами чужого майна настає з чотирнадцяти років (ч. 2 ст. 22 КК України).
Інший коментар до статті 189 Кримінального кодексу України
1. Вимагання – це вимога передачі чужого майна (приватного, колективного, державного), чи права на майно, або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою вчинення насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти, а також зі здійсненням цих погроз.
2. Основним безпосереднім об’єктом вимагання є відносини власності. Інші – психічна і тілесна недоторканість потерпілого або його близьких родичів, особисті права, свободи, законні інтереси, честь і гідність є додатковими об’єктами, що виконують допоміжну роль у структурі злочинної діяльності вимагача, як спосіб досягнення ним мети – добитися задоволення пред’явленої до потерпілого майнової вигоди. Вчиненням вимагання може бути заподіяно шкоду й іншим охоронюваним законом благам та інтересам потерпілого чи його близьких родичів: знищення та пошкодження майна, завдання майнової шкоди.
3. Предметом вимагання може бути:
– будь-яке майно незалежно від форми власності;
– право на вказане майно;
– будь-які дії майнового характеру.
Майно, як предмет вимагання, повинно бути чужим для вимагача, воно не належить йому на праві власності. У момент посягання на нього майно може бути:
– безпосередньо у потерпілого на праві власності або у його віданні;
– у фактичному володінні винного (одержане ним у борг, передане на зберігання, для ремонту тощо);
– таким, якого на момент посягання немає у потерпілого і надходження його лише передбачається.
Право на майно – в результаті дій потерпілого у винного виникає можливість користуватися, розпоряджатися та володіти майном у зв’язку з оформленням відповідних документів, знищенням уже існуючих документів (наприклад, про перехід права власності на майно від винного до потерпілого) або вчиненням інших таких дій, які позбавляють потерпілого права власності на користь вимагача. Щодо об’єктів права власності громадян, що можуть відчужуватися тільки в установленому нормативними актами порядку, така можливість вимагачу може бути надана лише шляхом оформлення відповідних документів. Під ними треба розуміти документи, які мають правове значення, тобто встановлюють право на майно або сприяють його одержанню (наприклад, оформлення генерального доручення), або звільняють від обов’язків майнового характеру (договір дарування речі тощо). Щодо інших речей, право на які може бути одержане без документального оформлення, така можливість може бути одержана внаслідок вчинення потерпілим будь-якої іншої дії, що позбавляє його права на володіння певним майном (наприклад, знищення боргової розписки, векселя тощо).
Під будь-якими іншими діями майнового характеру розуміються дії потерпілого, вчинення яких без вимагання призвело б до розтрати винним свого майна або до затрати ним особисто чи членами його сім’ї певної праці для примноження або поліпшення якості свого майна чи майна своїх родичів або інших осіб, на користь яких вчинювався даний злочин. Насамперед це послуги, що надаються безкоштовно (наприклад, ремонт квартири або автомобіля, будівництво жилого чи дачного будинку, вирощування сільськогосподарських культур тощо).
4. З об’єктивної сторони злочин характеризується двома взаємопов’язаними активними діями:
– пред’явленням майнової вимоги;
– погрозою заподіяння певної шкоди, застосуванням насильства, знищенням або пошкодженням майна.
5. Вимога – це спонукання потерпілого передати майно чи право на нього або вчинення будь-яких інших дій майнового характеру на користь вимагача.
Для вимагання характерно, що вимоги пред’являються власнику майна або особі, у віданні або під охороною якої це майно перебуває. Вимоги до передачі державного або колективного майна можуть бути пред’явлені до осіб, які в силу посадових обов’язків, договірних відносин або за спеціальним дорученням здійснюють стосовно цього майна правомочність по розпорядженню, управлінню, доставці, зберіганню або його охороні (директор, управляючий, комірник, експедитор, продавець, касир, сторож тощо). Пред’явлення вимоги до інших осіб передати державне або колективне майно складу злочину, передбаченого ст.189 цього Кодексу, не утворює. Наприклад, якщо винні особи шляхом погроз та насильства змушують рядового працівника передати їм якісь речі, що належать певній фірмі, дії їх кваліфікуються як крадіжка та, за наслідками, за певною статтею злочинів проти життя та здоров’я, охорони майнових прав або ін. Що стосується виконавця, то за вчинену крадіжку в умовах крайньої необхідності він не підлягає кримінальній відповідальності.
6. Пред’явлена суб’єктом майнова вимога утворює ознаку об’єктивної сторони вимагання тільки в тому разі, якщо вона є протиправною. Цей злочин є корисливим та спрямований на заволодіння не належним вимагачу майном, послугами майнового характеру тощо.
Якщо винна особа, застосовуючи погрози чи насильство, не має умислу на заволодіння чужим майном, а хоче примусити потерпілого перестати займатись підприємницькою діяльністю (обмежити її) або укласти якусь угоду, виконання якої обмежує законні права та інтереси підприємця, в тому числі із спричиненням йому шкоди, вчинене такою особою становить не вимагання, а протидію законній господарській діяльності і кваліфікується за ст.206.
Застосування погроз чи насильства без такого умислу з метою примусити потерпілого до виконання чи невиконання цивільно-правового зобов’язання, існуючого або гаданого, необхідно кваліфікувати за ст.355.
Як вимагання за ст.189 кваліфікуються при схожих обставинах вимоги виконати чи не виконати зобов’язання, що виникли:
– з підстав, не передбачених чинним законодавством;
– з невизначеним предметом;
– у разі якщо вони використовуються як привід для заволодіння майном, правом на майно або для інших дій, що не передбачено цим зобов’язанням.
7. Особливостями майнової вимоги, що передбачає відповідальність за вимагання та відмежовує його від теж насильницьких грабежу та розбою (ст.186, 187), є такі:
а) при пред’явленні майнової вимоги під час вимагання винний не вживає активних дій до безпосереднього заволодіння майном, а вимагає, щоб потерпілий сам передав йому предмет вимоги. При цьому функціональна роль насильства у складі цих злочинів є принципово різною: при вимаганні насильство застосовується з метою примусити потерпілого особисто вчинити дії по передачі майна злочинцю (вручити, покласти в обумовлене місце, передати через інших осіб тощо), а при грабежі і розбої насильство застосовується для безпосереднього захоплення (вилучення) майна ним самим.
Щодо вимог передачі потерпілим прав на майно або вчинення ним дій майнового характеру немає сумнівів у тому, що вчиняється саме вимагання (мова йде не про безпосередню передачу предмета, а про передачу права на нього, або про інший спосіб неправомірного збагачення);
б) при вимаганні хоча б одна складова частина об’єктивної сторони спрямована у майбутнє (застосування насильства, одержання майна). При грабежі і розбої обидві дії здійснюються в момент посягання;
в) при вимаганні погроза насильством використовується винним не для заволодіння майном, а щоб добитися його передачі. Застосування насильства проводиться у відповідь на відмову задовольнити вимогу, тобто як помста за незговірливість.
За сукупністю злочинів (як розбій або замах на грабіж і як вимагання) дії слід кваліфікувати тоді, коли погроза насильством або саме насильство були застосовані з метою заволодіння майном в момент нападу, але у зв’язку з його відсутністю вимога про передачу майна винною особою була перенесена на майбутнє (див. п.16 постанови ПВСУ від 25 грудня 1992 р. № 12).
8. Прагнучи забезпечити вигідну для себе поведінку потерпілого, вимагач, як правило, шукає в особи слабке місце, вплив на яке може призвести до бажаного результату. Від наявності і характеру такого слабкого місця залежить нерідко засіб вимагання.
Засобами вимагання за ст.189 є:
а) психічне або фізичне насильство над потерпілим або його близькими родичами;
б) обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб;
в) пошкодження чи знищення їх майна або майна, що перебуває в їх віданні чи під охороною;
г) розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці.
9. Одну з функцій примушування виконує погроза (психічне насильство), під якою розуміється залякування потерпілого, його близьких родичів, щоб таким чином забезпечити виконання пред’явленої вимоги.
Погроза при вимаганні повинна бути дійсною і реальною. Для визначення дійсності та реальності погрози слід виходити із суб’єктивного сприймання її потерпілим та суб’єктивного ставлення до неї винного.
Для потерпілого реальність погрози означає усвідомлення, що небезпека заподіяння шкоди є дійсною, якщо він не виконає умов вимагача. Щодо винного важливе його переконання, що така погроза сприймається потерпілим як реальна та допоможе досягнути бажаного, хоча у дійсності він не обов’язково має намір виконати цю погрозу.
Погроза при вимаганні може бути виражена у будь-якій формі: на словах, у письмовій формі, по телефону, безпосередньо потерпілому або через інших осіб, демонструванням зброї, за допомогою жестів, міміки та іншими засобами. Головне для вимагача – довести її до свідомості потерпілого.
У деяких випадках при вчиненні злочину, що розглядається, погроза може і не висловлюватися у звичайному розумінні цього слова, вимагач обмежується лише пред’явленням майнової вимоги, розраховуючи, що потерпілий і так розуміє небезпечність наслідків відмовлення від її виконання. Це може бути при обізнаності потерпілого із способом життя вимагача та його поведінкою щодо інших осіб в таких ситуаціях. Розуміння об’єктивно існуючої погрози може випливати із відносин потерпілого та винної особи, що склалися раніше та за інших обставин, які призводять до висновку про можливе заподіяння шкоди.
Вбачається, що вимаганням також може бути погроза не надати потерпілому допомогу у попередженні небезпеки, що надходить з іншого джерела.
10. Погроза насильством при вимаганні полягає в погрозі негайно або в майбутньому застосувати насильство до потерпілого чи його близьких родичів.
Близькими родичами вважаються такі, що перелічені у ст.32 КПК України (дружина, батьки, діти, рідні брати та сестри). Близькість та родинність осіб визначається також відношенням до них потерпілого. Вбачається, що такими можуть бути наречена потерпілого, жінка, з якою він перебуває у фактичних шлюбних відносинах або в інтимних зв’язках. Головним є впевненість винного, що погроза застосування насильства чи знищення майна до такої особи примусить потерпілого виконати вимогу.
Під час вимагання застосовуються погрози будь-якого фізичного насильства: нанесення побоїв, мордування, катування, заподіяння тілесних ушкоджень, позбавлення життя, зґвалтування, вчинення акту мужолозтва та інші насильницькі дії. Реалізація погрози нанесення побоїв, заподіяння тілесних ушкоджень, що не є небезпечними для життя чи здоров’я, вчинення насильницьких статевих дій не охоплюється кваліфікацією ст.189 КК та потребує додаткової кваліфікації за частинами першими ст.125, 126 та відповідними статтями розділу IV КК.
11. Якщо винна особа погрожувала потерпілому або його близьким родичам позбавленням життя або спричиненням тяжкого тілесного ушкодження, її дії за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за ч.2 ст.189 і додаткової кваліфікації за ст.129 не потребують.
Реалізація погрози вбивством не охоплюється ст.189 чинного КК, на відміну від попереднього кодексу, де позбавлення життя під час вимагання охоплювалося кваліфікуючою ознакою “інші тяжкі наслідки” (ч.3 ст.86_2 та ст.144 КК 1960 р.). Такі наслідки вимагання, як вбивство, підлягають окремій кваліфікації за п.6 ч.2 ст.115 цього Кодексу.
12. Суттєві труднощі в кваліфікації дій вимагачів виникають у випадках, коли погроза насильством носить неконкретний характер. У ряді випадків неможливо встановити наперед, які наслідки настануть в результаті реалізації погроз насильством та які за тяжкістю тілесні пошкодження будуть нанесені. Разом з тим встановлення, яким саме насильством погрожував вимагач, повинно здійснюватися у кожному конкретному випадку на підставі всіх обставин справи. Вбачається, що погроза “виколоти очі”, знівечити обличчя, перервати вагітність, а також демонстрація вогнепальної, холодної зброї завжди повинна визнаватися погрозою нанесення тяжких тілесних пошкоджень чи погрозою вбивства.
13. На практиці злочинці далеко не завжди певно визначають ту небезпеку, яка загрожує потерпілому чи його близьким родичам у випадку невиконання вимог. Органам досудового слідства та суду не можна обмежуватись лише фактом погрози насильством, а необхідно визначити її вид та характер. Так, якщо винний висловлює погрозу “буде погано”, то з урахуванням обставин, за яких пред’являються вимоги, необхідно з’ясувати, що мав на увазі вимагач під цим висловленням та як сприймав цю погрозу потерпілий і чому він вважав, що йому, наприклад, погрожують вбивством. Об’єктивна оцінка цих показань на фоні конкретних обставин матеріалів справи дасть змогу визначити та зазначити у процесуальних документах характер та вид погроз і правильно кваліфікувати дії винного.
14. Погрозою обмеженням прав, свобод або законних інтересів потерпілого або його близьких родичів вважається така, здійснення якої передбачає незаконні обмеження або позбавлення волі, звільнення з роботи, утримання, осквернення або знищення релігійних святинь, перешкодження в отриманні освіти, законній діяльності партії тощо.
Якщо позбавлення волі особи здійснюється з іншою метою (наприклад, одержання викупу від родичів), а при недосягненні цієї мети потерпілому під погрозою насильства пред’являються вимоги про передачу права на його майно, позбавлення волі не буде дією, що складає об’єктивну сторону вимагання, бо має інший, передбачений ст.146 цього Кодексу, склад злочину. Одночасно дії винних необхідно кваліфікувати за відповідними частинами ст.189 виходячи з тих погроз, які були застосовані до потерпілого після позбавлення волі, під час вимагання права на його майно.
15. Погроза знищенням або пошкодженням майна має місце тоді, коли вона стосується майна, що належить потерпілому або його близьким родичам, а також такого, яке знаходиться у їх віданні чи під охороною. Суть цієї погрози – залякування особи, до якої пред’явлені вимоги, приведенням у повну чи часткову непридатність майна, у збереженні якого особа зацікавлена. Погроза знищення або пошкодження майна під час вимагання тягне за собою кваліфікацію, передбачену ч.1 ст.189, і додаткової квалі- фікації за ст.195 не потребує.
16. Погрозу розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці, прийнято іменувати шантажем. Реалізація таких погроз у процесі вимагання не охоплюється ст.189. Якщо ці дії містять склад злочину (наприклад, передбаченого ст.132, 145, 168), вони підлягають окремій кваліфікації – п.14 вказаної постанови Пленуму. Цією ж постановою до таких відомостей віднесені дійсні чи вигадані дані про потерпілого чи його близьких родичів, розголошення яких, на думку потерпілого, скомпрометує або принизить честь і гідність його чи близьких родичів, або які він бажає зберегти в таємниці. До таких відомостей, зокрема, можна віднести дані про інтимні сторони життя, захворювання, неблаговидні вчинки, злочинну діяльність тощо. Погроза розголосити такі відомості – це погроза повідомити про них особам (або особі), яким вони невідомі і ознайомлення з якими небажане для потерпілого.
17. Вимагання слід вважати закінченим з моменту пред’явлення вимоги, поєднаної з переліченими погрозами, незалежно від досягнення винною особою поставленої мети (п.7 згаданої постанови Пленуму). Тому заподіяння значної, великої або особливо великої шкоди чи інших наслідків має місце у випадку реального настання цих наслідків. Якщо особа, вчиняючи вимагання, ставила за мету настання таких наслідків, але цієї мети не досягла, її дії не можна розглядати як замах на злочин, передбачений ч.2, 3, 4 ст.189.
18. Суб’єктом цього злочину може бути особа, яка на момент його вчинення досягла 14-річного віку.
На відміну від попереднього КК, ст.189 чинного КК передбачає спеціальний суб’єкт вимагання – службову особу (ч.2 ст.189).
Поняття службової особи дається у ст.364 цього Кодексу. Це особи, в тому числі іноземці або особи без громадянства, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях, незалежно від форм власності, посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням. Обов’язковою умовою кваліфікації дій такої особи за ч.2 ст.189 є вчинення вимагання з використанням свого службового становища. Такою особою, наприклад, може бути оперативний працівник органів внутрішніх справ, який, користуючись правом затримання осіб, займався вимаганням у них певного майна.
19. Суб’єктивна сторона вимагання характеризується тільки прямим умислом. Мета злочину – незаконне одержання чужого майна, права на нього або вчинення потерпілим інших дій майнового характеру на користь вимагача.
20. Кваліфікуючими ознаками вимагання закон передбачає:
а) у частині другій ст.189:
– повторність;
– вимагання за попередньою змовою групою осіб;
– вимагання службовою особою з використанням свого службового становища;
– з погрозою вбивства або заподіяння тяжкого тілесного ушкодження;
– вимагання, поєднане з пошкодженням або знищенням майна;
– таке, що завдало значної шкоди потерпілому;
б) у частині третій ст.189:
– вимагання, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров’я особи;
– таке, що завдало майнової шкоди у великих розмірах;
в) у частині четвертій ст.189:
– вимагання, що завдало майнової шкоди в особливо великих розмірах;
– вчинене організованою групою;
– поєднане із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження.
21. Поняття повторності законодавець дає у ст.32 та в примітці 1 до ст.185. Повторним для злочинів проти власності (у тому числі і для вимагання) визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених ст.185, 186, 189-191 або ст.187, 262.
Вбачається, що однакова майнова вимога послідовно, майже без перерви у часі, з однією й тією ж погрозою пред’явлена до декількох осіб, а також майнова вимога, пред’явлена під однаковою погрозою одночасно до декількох осіб, не можуть вважатися повторними.
Майнова вимога, що пред’являється упродовж якогось часу до однієї тієї ж особи навіть при зміні погрози або іншого засобу примушування, є одним продовжуваним злочином і за відсутності інших кваліфікуючих ознак кваліфікується за ч.1 ст.189.
22. Визначення поняття вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб дає ч.2 ст.28 КК. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Про домовленість щодо спільного вчинення вимагання свідчить не тільки вчинення кожним з групи якоїсь виконавчої дії, але й такі обставини, коли всі виконавчі дії здійснює один із співучасників, а “пасивна” присутність інших осіб при цьому використовується для психологічного впливу на потерпілого і сприймається останнім як вчинення злочину, об’єднаного єдиним умислом групою осіб.
23. Щодо вчинення вимагання службовою особою з використанням службового становища, а також з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень див. відповідно пп.18, 11, 12 коментаря до цієї статті.
24. Вимагання, поєднане з пошкодженням чи знищенням майна, має місце тоді, коли у зв’язку з пред’явленою вимогою робиться непридатним майно, в збереженні якого зацікавлений потерпілий. Такі дії можуть бути проявом, що підкріплює раніше висловлену вимогу, або виступати як дії, що безпосередньо супроводжують майнову вимогу. Для кваліфікації вимагання, поєднаного з пошкодженням або знищенням майна, не потрібно, щоб потерпілому цими діями була завдана значна шкода, і додаткової кваліфікації за ч.1 ст.194 такі дії не потребують.
Але якщо знищення або пошкодження майна вчинене шляхом підпалу, вибуху або іншим загальнонебезпечним способом, такі дії потребують додаткової кваліфікації за ч.2 ст.194.
25. Між тим кваліфікуючою ознакою цієї ж ч.2 ст.189 разом з пошкодженням та знищенням майна в процесі вимагання охоплюється і завдання значної шкоди потерпілому. Це, наприклад, вартість переданого потерпілим майна, лікування від психологічного стресу тощо.
Значною шкодою згідно з приміткою 2 до ст.185 визнаються з урахуванням матеріального становища потерпілого збитки, що спричинені йому або близьким родичам на суму від ста до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
26. Поняття насильства, небезпечного для життя чи здоров’я особи, у складі вимагання аналогічне поняттю такого насильства у складі розбою. Як зазначив ПВСУ у вказаній вище постанові, це заподіяння особі легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності. Небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого слід вважати також заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Вбачається, що до них слід віднести насильницькі дії, що не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров’я в момент заподіяння. Це такі, що стали причиною втрати свідомості, удушення шиї, скидання з висоти, застосування електроструму, протигаза, спеціальних знарядь та інші, які входять в поняття мордування або катування. Небезпечним для життя та здоров’я насильством можна вважати також застосування при вимаганні до потерпілого без його згоди наркотичних засобів, психотропних, отруйних чи сильнодіючих речовин, якщо ці дії призвели до легкого тілесного ушкодження зі спричиненням короткочасного розладу здоров’я або незначної втрати працездатності, середньої тяжкості тілесних ушкоджень за умови, що винна особа усвідомлювала можливість заподіяння таких тілесних ушкоджень (п.11 постанови ПВСУ).
27. Застосування при вимаганні до потерпілого чи його близьких родичів насильства, небезпечного для їх життя чи здоров’я, є підставою для кваліфікації дій винних за ч.3 ст.189. Додаткова кваліфікація за відповідними статтями КК необхідна, якщо наслідки цих дій не передбачені диспозицією ст.189 або передбачають більш тяжке покарання.
28. Великим розміром майнової шкоди, що завданий потерпілому або його близьким родичам внаслідок вимагання однією особою чи групою осіб, вважається такий, що у двісті п’ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян в момент вчинення злочину (примітка 3 до ст.185). Такі дії кваліфікуються за ч.3 ст.189.
29. Особливо великим розміром майнової шкоди, завданої особам шляхом вимагання, вчиненим однією особою або групою осіб, є сума, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка 4 до ст.186). Такий злочин кваліфікується за ч.4 ст.189.
30. Враховуючи складність правової оцінки дій вимагачів, які діють у групі, ПВСУ у своїй постанові від 25 грудня 1992 р. № 12 (п.26) роз’яснив, що при відмежуванні вимагання, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, від вимагання, вчиненого організованою групою, слід виходити зі ступеня зорганізованості винних. Під організованою групою стосовно злочинів проти власності слід розуміти стійке об’єднання двох і більше осіб, які спеціально зорганізувалися для спільної злочинної діяльності. На наявність цієї кваліфікуючої ознаки, як уже зазначалось вище, можуть, зокрема, вказувати: розроблений і схвалений учасниками групи план злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину, розподіл ролей, наявність організатора, прикриття своєї діяльності своїми силами чи за допомогою сторонніх осіб, вербування нових членів, наявність загальних правил поведінки тощо.
На організованість групи можуть також вказувати ретельна підготовча діяльність (вибір жертви, підшукування засобів і знарядь злочину, наприклад транспорту, зброї), здатність до заміни вибулих з різних причин (у тому числі й у зв’язку з притягненням до кримінальної відповідальності) членів групи шляхом підбору нових, перекваліфікації тих, які залишились, тривалість функціонування тощо. Участь у діяльності групи представників органів державної влади чи місцевого самоврядування, наявність міжрегіональних зв’язків, озброєність досить суттєво впливають на визнання групи організованою. Водночас відсутність цих ознак не виключає такого її характеру.
Для кваліфікації вимагання за даною ознакою не має значення, створювалась група для вчинення тільки цього чи ще й інших злочинів. Важливо, щоб група, складом якої було вчинено вимагання, мала сукупність ознак, що характеризують її як організовану. При цьому дії всіх членів групи, незалежно від ролі, що виконувалась, треба кваліфікувати за ч.4 ст.189.
Якщо організована група становить озброєну банду, відповідальність її членів, які вчинили вимагання, настає за сукупністю злочинів, передбачених ст.257 і ст.189 (ч.4) КК (п.26 згаданої постанови Пленуму).
31. Особливою кваліфікуючою ознакою вимагання за ч.4 ст.189 є й така, що поєднана із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження. Вбачається, що такі наслідки вимагання додаткової кваліфікації за ст.121 не потребують.
32. Чинний КК передбачає також поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоров’я, вимагання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або радіоактивних матеріалів, а також вимагання прекурсорів, наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також психотропних речовин, призначених для виготовлення наркотичних засобів. Такі дії кваліфікуються самостійно за ст.262, 308, 312, 313 та додаткової кваліфікації за ст.189 не потребують.