Нова редакція ст. 169 ККУ з Коментарями.
1. Незаконна посередницька діяльність або інші незаконні дії щодо усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян –
караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.
{Абзац другий частини першої статті 169 в редакції Закону № 1452-VI від 04.06.2009}
2. Ті самі дії, вчинені щодо кількох дітей, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з використанням службового становища або якщо вони спричинили тяжкі наслідки, –
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
Коментар до ст. 169 КК України
1. Діяння, передбачене ст. 169 КК, посягає на суспільні відносини, що утворюють умови для нормального фізичного, психічного та соціального розвитку дітей.
2. Об’єктивна сторона цього злочину полягає у незаконних діях щодо усиновлення (удочеріння) дитини ‘чи передачі її під опіку (піклування) чи на виховання у сім’ю громадян, якими порушується встановлений порядок і умови усиновлення (удочеріння) дітей чи передачі їх на виховання у сім’ю громадян. Такий порядок визначено «Положенням про дитячий будинок сімейного типу», затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 27 квітня 1994 року (ЗП. України.- 1994.- № 8.- 8.-Ст. 208).
3. Статтею 102 КШС заборонена посередницька комерційна діяльність щодо усиновлення (удочеріння) дітей, передачі їх під опіку чи піклування або на виховання у сім’ю громадян України чи у сім’ю громадян інших держав.
4. Така посередницька діяльність утворює склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 169 КК.
5. Незаконна посередницька діяльність щодо кількох дітей чи вчинена повторно, або групою осіб, або з використанням посадовою особою своїх посадових повноважень чи заподіянням такою діяльністю тяжких наслідків, кваліфікується за ч. 2 ст. 169 КК.
6. Незаконна посередницька діяльність вчинюється умисно з наміром досягнути певної мети (мати вигоду чи позбутися утримання тощо).
7. Відповідальними за незаконну посередницьку діяльність є всі осудні особи, що досягли шістнадцятирічного віку.
Інший коментар до статті 169 Кримінального кодексу України
1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток неповнолітніх, що залишились без батьків чи батьківського піклування, а додатковим – встановлений порядок усиновлення (удочеріння) дітей, передачі їх під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян.
2. Під усиновленням (удочерінням) розуміється оформлена спеціальним актом (рішенням суду) передача на виховання в сім’ю неповнолітньої дитини на правах сина чи дочки (ч.6 ст.24 Закону України “Про охорону дитинства” від 26 квітня 2001 р.). Статтею 207 СК усиновлення визначається як прийняття усиновлювачем у свою сім’ю особи на правах дочки чи сина, що здійснене на підставі рішення суду, крім випадків, передбачених ст.282 цього Кодексу, згідно з якою усиновлення громадянином України дитини, яка є громадянином України, але проживає за межами України, здійснюється в консульській установі або дипломатичному представництві України, а усиновлення іноземцем дитини, яка є громадянином України, здійснюється у відповідних органах держави, на території якої проживає дитина, визнається дійсним за умови попереднього одержання дозволу Центру з усиновлення дітей. Згідно із Законом України “Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування” від 13 січня 2005 р., усиновлення – це прийняття усиновлювачем у свою сім’ю дитини на правах дочки чи сина, здійснене на підставі рішення суду. Усиновлення (удочеріння) дитини може здійснюватись лише за наявності підстав, вичерпний перелік яких містився в п.2 Порядку передачі дітей, які є громадянами України, на усиновлення громадянам України та іноземним громадянам і здійснення контролю за умовами їх проживання у сім’ях усиновителів, затвердженого постановою КМУ від 20 липня 1996 р. № 775, яке втратило чинність у зв’язку із затвердженням КМУ постановою від 28 серпня 2003 р. № 1377 Порядку ведення обліку дітей, які можуть бути усиновлені, осіб, які бажають усиновити дитину, та здійснення нагляду за дотриманням прав дітей після усиновлення, якщо єдиний або обидва батьки дитини:
– померли;
– невідомі;
– позбавлені батьківських прав;
– визнані в судовому порядку недієздатними, безвісно відсутніми чи оголошені померлими;
– дали згоду на усиновлення в письмовій формі;
– понад 6 місяців не проживають разом з дитиною та без поважних причин не беруть участі в її вихованні та утриманні, не виявляють щодо дитини батьківської уваги і турботи.
Опіка (піклування) встановлюється над неповнолітніми дітьми, якщо батьки: померли, невідомі, визнані в судовому порядку безвісно відсутніми або померлими. Опіку (піклування) може бути встановлено і при житті батьків неповнолітніх дітей у випадках, коли батьки: судом позбавлені батьківських прав або прийнято рішення про відібрання дитини і передачу її під опіку незалежно від того, позбавлені вони батьківських прав чи ні, оскільки перебування з ними небезпечне для життя дитини; визнані у встановленому порядку недієздатними або обмежено дієздатними (психічно хворі, розумово відсталі або перебувають на тривалому стаціонарному лікуванні в лікувально-профілактичному закладі чи на державному утриманні в будинках-інтернатах); понад шість місяців не можуть займатись вихованням своїх дітей (засуджені до позбавлення волі на тривалий час за скоєння злочину, за станом здоров’я (інваліди І-II групи) тощо); понад шість місяців не проживають разом з дитиною та без поважних причин не беруть участі в її вихованні та утриманні, не виявляють щодо дитини батьківської уваги та турботи або підкинули (залишили) дитину, і це підтверджено відповідними актами, складеними органами внутрішніх справ; відмовились від дітей в установленому законом порядку; виїхали на постійне місце проживання або на постійне місце роботи за кордон чи перебувають у довготривалому відрядженні; перебувають під слідством (див. п.2.2 Правил опіки та піклування, затверджених наказом Державного комітету України у справах сім’ї та молоді, Міністерства освіти України, Міністерства охорони здоров’я України, Міністерства праці та соціальної політики України від 26 травня 1999 р. № 34/166/131/88. Порядок встановлення опіки та піклування передбачений розділами 2, 3 названих Правил).
3. Передача дитини на виховання в сім’ю громадян – це передача їх у прийомну сім’ю – сім’ю, яка добровільно взяла із закладів для дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, від 1 до 4 дітей на виховання та спільне проживання. Прийомними батьками можуть бути особи, які перебувають у шлюбі і взяли на виховання та спільне проживання згаданих дітей. Прийомні діти виховуються у прийомній сім’ї до досягнення 18-річного віку, а в разі продовження навчання у професійно-технічних, вищих навчальних закладах I-IV рівня акредитації – до його закінчення. Рішення про утворення прийомної сім’ї приймається районною, районною у містах Київ та Севастополь держадміністрацією, виконавчим комітетом міської ради (міст республіканського АРК і міст обласного значення) на підставі заяви подружжя, яке виявило бажання утворити прийомну сім’ї, та за поданням відповідного відділу у справах сім’ї, дітей та молоді про можливість утворення прийомної сім’ї. На підставі рішення про утворення прийомної сім’ї між прийомними батьками та органом, який прийняв рішення про її утворення, укладається договір за встановленою формою (див. пп.2, 5 Положення про прийомну сім’ю, затвердженого постановою КМУ 26 квітня 2002 р. № 565). Видом передачі дитини на виховання в сім’ю громадян є їх поміщення в дитячий будинок сімейного типу – дошкільний навчальний заклад, в якому виховуються діти-сироти і діти, позбавлені батьківського піклування, віком від двох до вісімнадцяти років (див. ст.12 Закону України “Про дошкільну освіту” від 11 липня 2001 р.), який є окремою сім’єю, що створюється за бажанням подружжя або окремої особи, що не перебуває у шлюбі (батьки-вихователі), які беруть на виховання та спільне проживання не менш як п’ять дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування. Рішення про створення таких будинків приймається зазначеними органами (див. Положення про дитячий будинок сімейного типу, затверджене постановою КМУ від 26 квітня 2002 р. № 564). Дитячий будинок сімейного типу є юридичною особою з дня реєстрації його статуту (див. ст.13 Закону України “Про дошкільну освіту”).
4. З об’єктивної сторони злочин виявляється у вчиненні будь-яких незаконних дій щодо усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян, тобто дій, якими порушується встановлений порядок та підстави усиновлення (удочеріння) дітей, встановлення над ними опіки (піклування) чи передачі на виховання в сім’ю громадян. У диспозиції ч.1 ст.169 названо і один із конкретних видів таких дій – незаконна посередницька діяльність.
Диспозиція ч.1 ст.169 бланкетна, тобто необхідно встановити, які конкретно норми, що регулюють усиновлення, встановлення опіки (піклування) чи передачу дітей на виховання в сім’ю громадян, порушені. Зокрема, незаконним має визнаватись прийняття відповідними органами в межах їх компетенції будь-яких рішень із порушенням встановленого порядку за відсутності необхідних документів, підстав (наприклад, усиновлення дітини, яка не підлягає усиновленню, передача під опіку чи піклування дітей особам, які не мають на це права чи не здатні виконувати відповідні обов’язки (ст.212 СК), прийняття рішення про усиновлення без письмової згоди батьків дитини (ст.217 СК) чи за відсутності згоди дитини, якщо вона є обов’язковою (ст.218 СК) чи зміна імені такої дитини без її згоди, якщо вона є обов’язковою (ст.231 СК). Незаконними є також дії, пов’язані з умисним приховуванням дитини від усиновлення, передачі під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ї громадян України, а так само дії, якими порушується порядок централізованого обліку дітей-сиріт і дітей, які залишилися без опіки (піклування) батьків (ст.214 СК), чи порядок обліку дітей, які можуть бути усиновлені, та обліку осіб, які бажають усиновити дитину (ст.215 СК), або порушуються підстави і порядок (процедура) усиновлення, встановлення опіки (піклування) чи передачі дітей на виховання в сім’ї громадян. Незаконним має вважатись і прийняття рішення про усиновлення (удочеріння) дитини, особою, яка не має переважного права перед іншими особами на усиновлення дитини з одночасною відмовою в усиновленні особі, яка є громадянином України і має таке право (ст.213 СК), або ж прийняття рішення про усиновлення (удочеріння) дитини, яка є громадянином України, іноземними громадянами у разі, коли була можливість передати таку дитину під опіку, піклування, на усиновлення (удочеріння) чи виховання в сім’ї громадян України, або ж в порушення встановленого Законом України “Про охорону дитинства” порядку, згідно з яким переважне право серед інших іноземних громадян на усиновлення (удочеріння) дитини мають іноземні громадяни країн, які уклали міжнародні договори з Україною про усиновлення (удочеріння) дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування (див. ч.7, 8 ст.24 Закону України “Про охорону дитинства”).
5. Злочин характеризується активними діями. Бездіяльність у вигляді неподання необхідних документів, висновків, інформації тощо може утворювати склад адміністративного правопорушення (ст.184-2 КУпАП), а за наявності підстав – склад злочинів зловживання владою або посадовим становищем чи службова недбалість.
6. Статтею 216 СК заборонена посередницька, комерційна діяльність щодо усиновлення дітей, передання їх під опіку, піклування чи на виховання в сім’ї громадян України, іноземців або осіб без громадянства. Водночас, згідно з ч.10 ст.24 Закону України “Про охорону дитинства” заборонена не будь-яка посередницька, а лише посередницька комерційна діяльність щодо усиновлення дітей, передачі їх під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ї громадян України або громадян інших держав. Статтею ж 169 КК передбачена відповідальність за будь-яку незаконну посередницьку діяльність щодо усиновлення дітей, передачі їх під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян.
Незаконною треба вважати, перш за все, посередницьку діяльність щодо усиновлення дітей, передачі їх під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян України або громадян інших держав, якщо вона здійснюється з метою одержання прибутку, тобто є комерційною. Незаконною посередницькою діяльністю треба вважати незаконне вчинення особою певних дій від імені чи за дорученням і в інтересах особи, яка має намір усиновити (удочерити) дитину, стати опікуном (піклувальником) чи взяти дитину на виховання в сім’ю: представляння інтересів такої особи в органах виконавчої влади, ведення переговорів з батьками дітей чи іншими особами, від згоди яких чи від вчинення певних дій якими залежить прийняття бажаного рішення, наприклад, спонукання матері (батьків) дитини за винагороду дати письмову згоду на усиновлення дитини або спонукання осіб, які мають першочергове право на усиновлення, призначення опікунами (піклувальниками), відмовитись від реалізації такого права тощо. При цьому не має значення, здійснюється посередницька діяльність за винагороду, тобто є комерційною, чи з інших мотивів.
7. Склад злочину, передбаченого ч.1 ст.169, – формальний. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення дій незалежно від того, чи вплинули такі дії на прийняття рішення, чи прийняте незаконне рішення щодо усиновлення, встановлення опіки і піклування чи передачі дитини на виховання в сім’ю громадян.
8. Із суб’єктивної сторони злочин може бути вчинений лише з прямим умислом. Психічне ставлення до тяжких наслідків, спричинення яких утворює кваліфікований склад злочину (ч.2 ст.169), може бути як умисним, так і необережним.
Залежно від мотиву і мети вчинення передбачених ст.169 дій вони можуть утворювати склади інших самостійних злочинів, які потребують додаткової кваліфікації за відповідними статтями КК. Наприклад, незаконні посередницькі дії щодо усиновлення дитини з метою переміщення її через державний кордон України для сексуальної експлуатації, використання в порнобізнесі тощо мають кваліфікуватися за відповідними частинами ст.169 та 149 КК.
9. Суб’єктами злочину можуть бути:
– працівники державних установ і організацій, в обов’язки яких входить виявлення, облік та здійснення влаштування дітей, що залишилися без батьківської опіки і піклування та можуть бути усиновлені або передані під опіку (піклування) чи передані на виховання в сім’ї громадян, а також облік громадян, які бажають усиновити дитину, стати опікуном (піклувальником) чи взяти дитину на виховання в сім’ю, тобто особи, які здійснюють діяльність щодо усиновлення (удочеріння), опіки (піклування) і передачі дітей на виховання в сім’ї громадян;
– службові особи виконавчих комітетів міських, районних у містах рад або районних, районних у містах Києві та Севастополі державних адміністрацій, до компетенції яких входить прийняття рішень про утворення прийомних сімей та укладення угод про передачу дитини (дітей) на виховання та спільне проживання у прийомну сім’ю;
– особи, які бажають усиновити дитину, взяти її на виховання в сім’ю чи стати опікуном (піклувальником) дитини;
– будь-які інші особи, які вчиняють певні дії, спрямовані на прийняття (неприйняття) бажаного для них чи осіб, в інтересах яких вони діють, рішення щодо усиновлення, призначення опікуна (піклувальника) чи передачі на виховання в сім’ю громадян конкретної дитини (дітей), у тому числі займаються незаконною посередницькою діяльністю.
До першої категорії осіб належать працівники відділів освіти за місцем проживання дитини, які розглядають заяви осіб, що є кандидатами в усиновителі, і готують за поданими заявами висновки; працівники органів опіки і піклування, які готують висновки для судів про доцільність усиновлення конкретної дитини конкретним кандидатом в усиновителі та відповідність його інтересам дитини, а також приймають рішення про призначення дитині опікуна чи піклувальника; працівники Центру по усиновленню дітей при спеціально уповноваженому центральному органі виконавчої влади у сфері освіти, які готують відповідні матеріали, здійснюють облік дітей, які потребують усиновлення, та осіб, що мають намір усиновити дитину, та подають відповідні довідки; працівники органів у справах сім’ї та молоді Державного комітету України у справах молоді, які готують матеріали та письмові висновки для органів, якими приймаються рішення про передачу дітей на виховання в сім’ю громадян; медичні працівники, які видають довідки про стан здоров’я дітей, можливість чи неможливість їх усиновлення; працівники консульських установ України в державі, на території якої проживає дитина – громадянин України, якими приймаються рішення про усиновлення такої дитини; працівники інших установ та організацій, які розглядають питання, надають висновки, готують необхідні документи для відділів освіти, органів опіки і піклування та суду, а також судді, що розглядають справи про усиновлення, якщо ними допущено порушення порядку розгляду таких справ, визначеного ст.251-259 ЦПК (наприклад, прийнято рішення про усиновлення дитини, без її згоди, якщо вона згідно зі ст.217 СК є обов’язковою чи за відсутності всіх необхідних документів, передбачених ст.252 ЦПК, при розгляді справи за відсутності заявника, присутність якого є обов’язковою згідно зі ст.254 ЦПК тощо).
10. Порушення суддями порядку розгляду справ про усиновлення, якщо воно пов’язане з винесенням завідомо неправосудного рішення, ухвали чи постанови і вчинене з корисливих мотивів або іншої особистої заінтересованості, утворює сукупність злочинів, передбачених ч.2 ст.169 (за ознакою використання посадового становища) і ч.2 ст.375.
11. Кваліфікованим складом злочину (ч.2 ст.169) є вчинення передбачених ч.1 ст.169 дій:
– щодо кількох дітей;
– повторно;
– за попередньою змовою групою осіб;
– із використанням службового становища;
– якщо вони спричинили тяжкі наслідки.
Поняттям вчинення дій “щодо кількох дітей” охоплюється одночасне їх вчинення щодо двох або більше дітей. Повторним треба вважати вчинення у будь-якій послідовності будь-яких із передбачених ч.1 чи ч.2 ст.169 дій особою, яка раніше вчинила такі ж дії. Вчинення незаконних дій щодо усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім’ю громадян за попередньою змовою групою осіб матиме місце у разі, коли дві чи більше особи попередньо, до вчинення зазначених дій, домовились про їх вчинення і хоча б дві особи діяли як співвиконавці. При цьому не має значення, які конкретно дії вчинялись кожною із таких осіб. Під тяжкими наслідками треба розуміти заподіяння шкоди здоров’ю дитини чи серйозної матеріальної шкоди (наприклад, внаслідок продажу квартири, що належала неповнолітньому, тощо), жорстоке поводження з дитиною її усиновителів, опікунів, піклувальників тощо, використання дітей для цілей паразитичного існування, втягнення їх у злочинну діяльність, сексуальну експлуатацію дитини, використання дитини в порнобізнесі тощо. За наявності підстав дії, що спричинили тяжкі наслідки, мають одержувати самостійну кримінально-правову оцінку і кваліфікуватись за сукупністю зі ст.169.