Новая редакция ст. 169 УКУ с комментариями.
1. Незаконная посредническая деятельность или другие незаконные действия по усыновлению (удочерению) ребенка, передаче его под опеку (попечительство) или на воспитание в семью граждан –
наказываются ограничением свободы на срок до трех лет или лишением свободы на тот же срок.
{Абзац второй части первой статьи 169 в редакции Закона n 1452-VI от 04.06.2009}
2. Те же действия, совершенные относительно нескольких детей, повторно, по предварительному сговору группой лиц, с использованием служебного положения или если они повлекли тяжкие последствия, –
наказываются лишением свободы на срок от трех до пяти лет.
Комментарий к ст. 169 УК Украины
1. Деяние, предусмотренное ст. 169 УК, посягает на общественные отношения, образуют условия для нормального физического, психического и социального развития детей.
2. Объективная сторона этого преступления состоит в незаконных действиях в отношении усыновления (удочерения) ребенка ‘или передаче его под опеку (попечительство) или на воспитание в семью граждан, которыми нарушается установленный порядок и условия усыновления (удочерения) детей или передачи их на воспитание в семью граждан. Такой порядок определен «Положением о детском доме семейного типа», утвержденное постановлением Кабинета Министров Украины от 27 апреля 1994 года (ЗП. Украины.- 1994.- № 8.- 8.-Ст. 208).
3. Статьей 102 КБС запрещена посредническая коммерческая деятельность в отношении усыновления (удочерения) детей, передачи их под опеку или попечительство или на воспитание в семью граждан Украины или в семью граждан других государств.
4. Такая посредническая деятельность образует состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 169 УК.
5. Незаконная посредническая деятельность в отношении нескольких детей или совершенная повторно, или группой лиц, или с использованием должностным лицом своих должностных полномочий или причинением такой деятельностью тяжких последствий, квалифицируется по ч. 2 ст. 169 УК.
6. Незаконная посредническая деятельность совершается умышленно с намерением достичь определенной цели (иметь выгоду или избавиться от содержание и тому подобное).
7. Ответственными за незаконную посредническую деятельность есть все вменяемые лица, достигшие шестнадцатилетнего возраста.
Другой комментарий к статье 169 Уголовного кодекса Украины
1. Основным непосредственным объектом преступления является нормальное физическое, психическое и социальное развитие несовершеннолетних, которые остались без родителей или родительской опеки, а дополнительным – установленный порядок усыновления (удочерения) детей, передачи их под опеку (попечительство) или на воспитание в семью граждан.
2. под усыновлением (удочерением) понимается оформленная специальным актом (решением суда) передача на воспитание в семью несовершеннолетнего ребенка на правах сына или дочери (ч. 6 ст. 24 Закона Украины “Об охране детства” от 26 апреля 2001 г.). Статьей 207 СК усыновление определяется как принятие усыновителем в свою семью лица на правах дочери или сына, осуществленное на основании решения суда, кроме случаев, предусмотренных ст.282 настоящего Кодекса, согласно которой усыновление гражданином Украины ребенка, которая есть гражданином Украины, но проживает за пределами Украины, осуществляется в консульском учреждении или дипломатическом представительстве Украины, а усыновление иностранцем ребенка, которая есть гражданином Украины, осуществляется в соответствующих органах государства, на территории которого проживает ребенок, признается действительным при условии предварительного получения разрешения Центра по усыновлению детей. Согласно Закону Украины “Об обеспечении организационно-правовых условий социальной защиты детей-сирот и детей, лишенных родительской опеки” от 13 января 2005 г., усыновление – это принятие усыновителем в свою семью ребенка на правах дочери или сына, осуществленное на основании решения суда. Усыновление (удочерение) ребенка может осуществляться только при наличии оснований, исчерпывающий перечень которых содержался в п. 2 Порядка передачи детей, являющихся гражданами Украины, на усыновление гражданам Украины и иностранным гражданам и осуществление контроля за условиями их проживания в семьях усыновителей, утвержденного постановлением КМУ от 20 июля 1996 г. № 775, которое утратило силу в связи с утверждением КМУ постановлением от 28 августа 2003 г. № 1377 Порядка ведения учета детей, которые могут быть усыновлены, лиц, желающих усыновить ребенка, и осуществления надзора за соблюдением прав детей после усыновления, если единственный или оба родители ребенка:
– умерли;
– неизвестные;
– лишены родительских прав;
– признаны в судебном порядке недееспособными, безвестно отсутствующими или объявлены умершими;
– дали согласие на усыновление в письменной форме;
– более 6 месяцев не проживают вместе с ребенком и без уважительных причин не участвуют в его воспитании и содержании, не проявляют в отношении ребенка родительского внимания и заботы.
Опека (попечительство) устанавливается над несовершеннолетними детьми, если родители: умерли, неизвестны, признаны в судебном порядке безвестно отсутствующими или умершими. Опеку (попечительство) может быть установлена и при жизни родителей несовершеннолетних детей в случаях, когда родители: лишены судом родительских прав или принято решение об отобрании ребенка и передаче его под опеку независимо от того, лишены они родительских прав или нет, поскольку пребывание с ними опасно для жизни ребенка; признанные в установленном порядке недееспособными или ограниченно дееспособными (психически больные, умственно отсталые или находятся на длительном стационарном лечении в лечебно-профилактическом учреждении или на государственном содержании в домах-интернатах); более шести месяцев не могут заниматься воспитанием своих детей (осужденные к лишению свободы на длительное время за совершение преступления, по состоянию здоровья (инвалиды i-II группы) и т. д); более шести месяцев не проживают совместно с ребенком и без уважительных причин не принимают участия в ее воспитании и содержании, не проявляют в отношении ребенка родительского внимания и заботы или подбросили (оставили) ребенка, и это подтверждено соответствующими актами, составленными органами внутренних дел; отказались от детей в установленном законом порядке; выехали на постоянное место жительства или на постоянное место работы за границу или находящиеся в длительной командировке; находящиеся под следствием (см. п. 2. 2 Правил опеки и попечительства, утвержденных приказом Государственного комитета Украины по делам семьи и молодежи, Министерства образования Украины, Министерства здравоохранения Украины, Министерства труда и социальной политики Украины от 26 мая 1999 г. № 34/166/131/88. Порядок установления опеки и попечительства предусмотрен разделами 2, 3 названных Правил).
3. Передача ребенка на воспитание в семью граждан – это передача их в приемную семью – семью, которая добровольно взяла из учреждений для детей-сирот и детей, лишенных родительской опеки, от 1 до 4 детей на воспитание и совместное проживание. Приемными родителями могут быть лица, состоящие в браке и взяли на воспитание и совместное проживание упомянутых детей. Приемные дети воспитываются в приемной семье до достижения 18-летнего возраста, а в случае продолжения учебы в профессионально-технических, высших учебных заведениях I-IV уровня аккредитации – до его окончания. Решение о создании приемной семьи принимается районной, районной в городах киеве и Севастополе госадминистрацией, исполнительным комитетом городского совета (городов республиканского АРК и городов областного значения) на основании заявления супругов, которое изъявило желание образовать приемную семьи, и по представлению соответствующего отдела по делам семьи, детей и молодежи о возможности образования приемной семьи. На основании решения о создании приемной семьи между приемными родителями и органом, который принял решение о ее создании, заключается договор по установленной форме (см. пп.2, 5 Положения о приемной семье, утвержденного постановлением КМУ 26 апреля 2002 г. № 565). Видом передачи ребенка на воспитание в семью граждан является их помещение в детский дом семейного типа – дошкольное учебное заведение, в котором воспитываются дети-сироты и дети, лишенные родительской опеки, в возрасте от двух до восемнадцати лет (см. ст. 12 Закона Украины “О дошкольном образовании” от 11 июля 2001 г.), который является отдельной семьей, которая создается по желанию супругов или отдельного лица, не состоящего в браке (родители-воспитатели), которые берут на воспитание и совместное проживание не менее пяти детей-сирот и детей, лишенных родительской опеки. Решение о создании таких домов принимается указанными органами (см. Положение о детском доме семейного типа, утвержденное постановлением КМУ от 26 апреля 2002 г. № 564). Детский дом семейного типа является юридическим лицом со дня регистрации его устава (см. ст.13 Закона Украины “О дошкольном образовании”).
4. С объективной стороны преступление выражается в совершении любых незаконных действий относительно усыновления (удочерения) ребенка, передачи его под опеку (попечительство) или на воспитание в семью граждан, то есть действий, которыми нарушается установленный порядок и основания усыновления (удочерения) детей, установления над ними опеки (попечительства) или передаче на воспитание в семью граждан. В диспозиции ч.1 ст.169 назван и один из конкретных видов таких действий – незаконная посредническая деятельность.
Диспозиция ч. 1 ст. 169 бланкетная, то есть необходимо установить, какие конкретно нормы, регулирующие усыновление, установление опеки (попечительства) или передачу детей на воспитание в семью граждан, нарушены. В частности, незаконным должно признаваться принятие соответствующими органами в пределах их компетенции каких-либо решений с нарушением установленного порядка при отсутствии необходимых документов, оснований (например, усыновление детины, которая не подлежит усыновлению, передача под опеку или попечительство детей лицам, которые не имеют на это права или не способны выполнять соответствующие обязанности (ст. 212 СК), принятие решения об усыновлении без письменного согласия родителей ребенка (ст. 217 СК) или при отсутствии согласия ребенка, если оно является обязательным (ст. 218 СК) или, если она является обязательной (ст. 231 СК). Незаконными являются также действия, связанные с умышленным сокрытием ребенка от усыновления, передачи под опеку (попечительство) или на воспитание в семьи граждан Украины, а так же действия, которыми нарушается порядок централизованного учета детей-сирот и детей, которые остались без опеки (попечения) родителей (ст.214 УК), или порядок учета детей, которые могут быть усыновлены, и учета лиц, желающих усыновить ребенка (ст.215 СК), или нарушаются основания и порядок (процедура) усыновления, установления опеки (попечительства) или передаче детей на воспитание в семьи граждан. Незаконным должен считаться и принятия решения об усыновлении (удочерении) ребенка, лицом, которая не имеет преимущественного права перед другими лицами на усыновление ребенка с одновременным отказом в усыновлении лицу, которое является гражданином Украины и имеет такое право (ст.213 УК), или принятия решения об усыновлении (удочерении) ребенка, являющегося гражданином Украины, иностранными гражданами в случае, когда была возможность передать такого ребенка под опеку, попечительство, на усыновление (удочерение) или воспитание в семьи граждан Украины, или же в нарушение установленного Законом Украины “Об охране детства” в порядке, согласно которому преимущественное право среди других иностранных граждан на усыновление (удочерение) ребенка имеют иностранные граждане стран, заключивших международные договоры с Украиной об усыновлении (удочерении) детей-сирот и детей, лишенных родительской опеки (см. ч. 7, 8 ст. 24 Закона Украины “Об охране детства”).
5. Преступление характеризуется активными действиями. Бездействие в виде непредставления необходимых документов, заключений, информации может образовывать состав административного правонарушения (ст.184-2 КоАП), а при наличии оснований – состав преступлений злоупотребление властью или должностным положением или служебная халатность.
6. Статьей 216 СК запрещена посредническая, коммерческая деятельность относительно усыновления детей, передачи их под опеку, забота ли на воспитание в семьи граждан Украины, иностранцев или лиц без гражданства. В то же время, согласно ч. 10 ст. 24 Закона Украины “Об охране детства” запрещена не любая посредническая, а лишь посредническая коммерческая деятельность по усыновлению детей, передаче их под опеку (попечительство) или на воспитание в семьи граждан Украины или граждан других государств. Статьей же 169 УК предусмотрена ответственность за любую незаконную посредническую деятельность по усыновлению детей, передаче их под опеку (попечительство) или на воспитание в семью граждан.
Незаконной надо считать, прежде всего, посредническую деятельность по усыновлению детей, передаче их под опеку (попечительство) или на воспитание в семью граждан Украины или граждан других государств, если она осуществляется с целью получения прибыли, то есть является коммерческой. Незаконной посреднической деятельностью следует считать незаконное совершение лицом определенных действий от имени или по поручению и в интересах лица, намеревающегося усыновить (удочерить) ребенка, стать опекуном (попечителем) или взять ребенка на воспитание в семью: представление интересов лица в органах исполнительной власти, ведение переговоров с родителями детей или другими лицами, от согласия которых или от совершения определенных действий которыми зависит принятие желаемого решения, например, побуждение матери (родителей) ребенка за вознаграждение дать письменное согласие на усыновление ребенка или побуждение лиц, которые имеют первоочередное право на усыновление, назначение опекунами (попечителями), отказаться от реализации такого права и тому подобное. При этом не имеет значения, осуществляется посредническая деятельность за вознаграждение, то есть является коммерческой, или по другим мотивам.
7. состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 169, – формальный. Преступление считается оконченным с момента совершения действий независимо от того, повлияли ли такие действия на принятие решения, принято незаконное решение об усыновлении, установлении опеки или передачи ребенка на воспитание в семью граждан.
8. С субъективной стороны преступление может быть совершен только с прямым умыслом. Психическое отношение к тяжким последствиям, причинение которых образует квалифицированный состав преступления (ч. 2 ст. 169), может быть как умышленным, так и неосторожным.
В зависимости от мотива и цели совершения предусмотренных ст. 169 действий они могут образовывать составы других самостоятельных преступлений, требующих дополнительной квалификации по соответствующим статьям УК. Например, незаконные посреднические действия по усыновлению ребенка с целью перемещения ее через государственную границу Украины для сексуальной эксплуатации, использования в порнобизнесе и т. п должны квалифицироваться по соответствующим частям ст.169 и 149 УК.
9. Субъектами преступления могут быть:
– работники государственных учреждений и организаций, в обязанности которых входит выявление, учет и осуществление устройства детей, оставшихся без родительской опеки и заботы и могут быть усыновлены или переданы под опеку (попечительство) или переданные на воспитание в семьи граждан, а также учет граждан, желающих усыновить ребенка, стать опекуном (попечителем) или взять ребенка на воспитание в семью, то есть лица, которые осуществляют деятельность относительно усыновления (удочерения), опеки (попечительства) и передачи детей на воспитание в семьи граждан;
– должностные лица исполнительных комитетов городских, районных в городах советов или в районных, районных в городах Киеве и Севастополе государственных администраций, в компетенцию которых входит принятие решений об образовании приемных семей и заключения соглашений о передаче ребенка (детей) на воспитание и совместное проживание в приемную семью;
– лица, желающие усыновить ребенка, взять его на воспитание в семью или стать опекуном (попечителем) ребенка;
– любые другие лица, которые совершают определенные действия, направленные на принятие (непринятие) желаемого для них или лиц, в интересах которых они действуют, решение относительно усыновления, назначения опекуна (попечителя) или передачи на воспитание в семью граждан конкретного ребенка (детей), в том числе занимаются незаконной посреднической деятельностью.
К первой категории лиц относятся работники отделов образования по месту жительства ребенка, которые рассматривают заявления лиц, являющихся кандидатами в усыновители, и готовят по поданным заявлениям выводы; работники органов опеки и попечительства, которые готовят выводы судов о целесообразности усыновления конкретного ребенка конкретным кандидатом в усыновители и соответствие его интересам ребенка, а также принимают решение о назначении ребенку опекуна или попечителя; работники Центра по усыновлению детей при специально уполномоченном центральном органе исполнительной власти в сфере образования, которые готовят соответствующие материалы, осуществляют учет детей, нуждающихся в усыновлении, и лиц, имеющих намерение усыновить ребенка, и представляют соответствующие справки; работники органов по делам семьи и молодежи Государственного комитета Украины в делах молодежи, которые готовят материалы и письменные заключения для органов, которыми принимаются решения о передаче детей на воспитание в семью граждан; медицинские работники, которые выдают справки о состоянии здоровья детей, возможность или невозможность их усыновления; работники консульских учреждений Украины в стране, на территории которой проживает ребенок – гражданин Украины, которыми принимаются решения об усыновлении такого ребенка; работники других учреждений и организаций, рассматривающих вопросы, предоставляют заключения, готовят необходимые документы для отделов образования, органов опеки и попечительства и суда, а также судьи, рассматривающие дела об усыновлении, если ими допущено нарушение порядка рассмотрения таких дел, определенного ст. 251-259 ГПК (например, принято решение об усыновлении ребенка, без его согласия, если оно согласно ст. 217 СК является обязательным или при отсутствии всех необходимых документов, предусмотренных ст. 252 ГПК, при рассмотрении дела при отсутствии заявителя, присутствие которого является обязательным согласно ст. 254 ГПК и др.).
10. нарушение судьями порядка рассмотрения дел об усыновлении, если оно связано с вынесением заведомо неправосудного решения, постановления или постановления и совершенное из корыстных побуждений или иной личной заинтересованности, образует совокупность преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 169 (по признаку использования должностного положения) и ч. 2 ст. 375.
11. квалифицированным составом преступления (ч. 2 ст. 169) является совершение предусмотренных ч. 1 ст. 169 действий:
– насчет нескольких детей;
– повторно;
– по предварительному сговору группой лиц;
– с использованием служебного положения;
– если они повлекли тяжкие последствия.
Понятием совершения действий “в отношении нескольких детей” охватывается одновременное их совершение в отношении двух или более детей. Повторным надо считать совершение в любой последовательности любых из предусмотренных ч. 1 или ч. 2 ст. 169 действий лицом, ранее совершившим такие же действия. Совершение незаконных действий по усыновлению (удочерению) ребенка, передаче его под опеку (попечительство) или на воспитание в семью граждан по предварительному сговору группой лиц будет иметь место в случае, когда два или более лица предварительно, до совершения указанных действий, договорились об их совершении и хотя бы два лица действовали как соисполнители. При этом не имеет значения, какие конкретно действия совершались каждым из таких лиц. Под тяжкими последствиями следует понимать причинение вреда здоровью ребенка или серьезный материальный ущерб (например, в результате продажи квартиры, принадлежащей несовершеннолетнему, и тому подобное), жестокое обращение с ребенком его усыновителей, опекунов, попечителей и т. п, использование детей для целей паразитического существования, вовлечение их в преступную деятельность, сексуальную эксплуатацию ребенка, использование ребенка в порнобизнесе и тому подобное. При наличии оснований действия, повлекшие тяжкие последствия, должны получать самостоятельную уголовно-правовую оценку и квалифицироваться по совокупности со ст. 169.