Нова редакція ст. 138 ККУ з Коментарями.
Заняття лікувальною діяльністю без спеціального дозволу, здійснюване особою, яка не має належної медичної освіти, якщо це спричинило тяжкі наслідки для хворого, –
карається виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
Коментар до ст. 138 КК України
1. Лікарюванням визнається діяльність, що полягає у встановленні захворювання, призначенні ліків та процедур, застосуванні різноманітних засобів і методів впливу на тіло хворого. Не є лікарюванням пропагування методів і ліків для лікування певних хвороб, фармацевтична діяльність.
2. Право на лікарювання мають лише особи, що отримали відповідну медичну освіту — лікарі, фельдшери, акушери, медсестри, тобто особи, які закінчили відповідні медичні навчальні заклади. Особи, які не мають належної медичної освіти, можуть бути суб’єктами цього злочину, якщо вони досягли шістнадцяти років.
3. Обов’язковою ознакою цього злочину є настання тяжких наслідків — розладу здоров’я або смерті потерпілого.
4. Незаконне лікарювання вчинюється необережно. Умисне заподіяння шкоди здоров’ю тягне відповідальність за ст. 121, 122 чи 125 КК.
5. Відповідальність за незаконну лікувальну діяльність настає з шістнадцяти років.
Інший коментар до статті 138 Кримінального кодексу України
1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є життя або здоров’я особи, додатковим об’єктом є встановлений порядок заняття лікувальною діяльністю.
2. Об’єктивна сторона злочину складається з трьох обов’язкових ознак:
– діяння у вигляді заняття лікувальною діяльністю без спеціального дозволу, здійснюване особою, яка не має належної медичної освіти;
– спричинення такою діяльністю тяжких наслідків для хворого;
– причиновий зв’язок між діянням і наслідками.
3. Лікувальна діяльність включає медичну і фармацевтичну практику. Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з медичної практики, затверджених наказом Держкомпідприємництва та Міністерства охорони здоров’я України від 16 лютого 2001 р., медична практика – це діяльність, пов’язана з комплексом спеціальних заходів, спрямованих на сприяння поліпшенню здоров’я, підвищення санітарної культури, запобігання захворюванням та інвалідності, на діагностику, допомогу особам з гострими і хронічними захворюваннями й реабілітацію хворих та інвалідів, що здійснюється особами, які мають спеціальну освіту. Медична практика як вид господарської діяльності підлягає ліцензуванню і здійснюється суб’єктами господарювання на підставі ліцензії на певний вид медичної практики за умови виконання ними кваліфікаційних, організаційних та інших спеціальних вимог, установлених Ліцензійними умовами.
Медична практика ліцензіатами здійснюється за спеціальностями, які зазначаються в ліцензії відповідно до Номенклатури лікарських спеціальностей, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров’я України “Про подальше удосконалення атестації лікарів” від 19 грудня 1997 р. № 359 та номенклатури спеціальностей молодших спеціалістів з медичною освітою, яка затверджується Міністерством охорони здоров’я України, та відповідно до обсягів, визначених кваліфікаційними характеристиками, які затверджуються Міністерством охорони здоров’я України (пункт 2.3.3 в редакції наказу Держкомпідприємництва № 23/57 від 15 лютого 2002 р.).
Господарська діяльність з певних видів медичної практики здійснюється суб’єктами господарювання на підставі ліцензії.
4. Заняття лікувальною діяльністю без спеціального дозволу (ліцензії) – це заняття такою діяльністю особою, яка взагалі не отримала у встановленому законом порядку дозволу (ліцензії), а також заняття такими видами лікувальної діяльності, на здійснення яких згідно з ліцензією особа не має права.
Якщо незаконна лікувальна діяльність здійснюється забороненими засобами або методами, вчинене слід кваліфікувати за ст.138 і, залежно від конкретних обставин, за ст.141, 142, 143, 314, 315, 324 тощо. Якщо особа займається лікувальною діяльністю за підробленим документом про наявність медичної освіти, то відповідальність настає за сукупністю злочинів – підробка документів (ст.358) та заняття незаконною лікувальною діяльністю.
5. Злочин, передбачений ст.138, є злочином з матеріальним складом і вважається закінченим з моменту настання тяжких наслідків для хворого.
Під тяжкими наслідками для хворого слід розуміти смерть потерпілого, заподіяння йому тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження.
6. Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони злочину є причиновий зв’язок між незаконною лікувальною діяльністю і тяжкими наслідками для хворого. Для відповідальності особи за ст.138 необхідно встановити, що вказані суспільно небезпечні наслідки настали саме від незаконного лікування. Заняття лікувальною діяльністю без спеціального дозволу особою, яка не має належної медичної освіти, що не спричинило тяжких наслідків для хворого, тягне за собою відповідальність за ст.203.
7. Суб’єкт злочину – фізична осудна особа, яка досягла 16 років і не має належної медичної освіти.
Згідно зі ст.74 Основ законодавства України про охорону здоров’я медичною діяльністю можуть займатись особи, які мають відповідну спеціальну освіту і відповідають єдиним кваліфікаційним вимогам. Такі вимоги встановлені наказом Міністерства охорони здоров’я України “Про подальше удосконалення атестації лікарів” від 19 грудня 1997 р. № 359 (із змінами та доповненнями) та зазначені в переліку вищих навчальних закладів I-IV рівнів акредитації, що затверджується Міністерством охорони здоров’я України (абзац перший п.2.2.1 в редакції наказу Держпідприємництва № 23/57 від 15 лютого 2002 р.). Як виняток, за спеціальним дозволом Міністерства охорони здоров’я України або уповноваженого ним органу охорони здоров’я особам без спеціальної освіти дозволяється діяльність у галузі народної і нетрадиційної медицини.
Відповідність спеціальним освітнім та кваліфікаційним вимогам засвідчується:
– дипломом державного зразка про медичну освіту;
– сертифікатом лікаря-спеціаліста, виданим вищими медичними навчальними закладами, закладами післядипломної освіти III-IV рівнів акредитації відповідно до Положення про порядок проведення атестації лікарів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров’я України від 19 грудня 1997 р. № 359;
– посвідченням про присвоєння (підтвердження) відповідної кваліфікаційної категорії за спеціальністю, виданим відповідно до Положення про порядок проведення атестації лікарів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров’я України від 19 грудня 1997 р. № 359;
– свідоцтвом про проходження підвищення кваліфікації та перепідготовки молодших медичних та фармацевтичних працівників, виданим вищими медичними навчальними закладами (закладами післядипломної освіти) I-III рівнів акредитації відповідно до Положення про Свідоцтво про проходження підвищення кваліфікації та перепідготовки молодших медичних та фармацевтичних спеціалістів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров’я України від 7 вересня 1993 р. № 198;
– документом, що підтверджує стаж роботи за спеціальністю на момент подачі заяви (копія трудової книжки з наявністю даних за останні п’ять років або виписка з неї). Єдині кваліфікаційні вимоги до осіб, які займаються певними видами медичної і фармацевтичної діяльності, у тому числі в галузі народної і нетрадиційної медицини, встановлюються Міністерством охорони здоров’я України. Відповідальність за дотримання зазначених кваліфікаційних вимог несуть керівники закладу охорони здоров’я і ті органи, яким надано право видавати дозвіл (ліцензію) на заняття індивідуальною підприємницькою діяльністю в галузі охорони здоров’я.
Особи без спеціальної освіти, які хочуть отримати ліцензію на медичну практику в галузі народної та нетрадиційної медицини, повинні відповідати кваліфікаційним вимогам, що встановлені наказом Міністерства охорони здоров’я України “Про надання спеціального дозволу на медичну діяльність у галузі народної і нетрадиційної медицини” від 16 лютого 2001 р. № 38/63 (пункт 2.2.2 із змінами, внесеними згідно з наказом Держпідприємництва від 15 лютого 2002 р. № 23/57).
Лікарі, які не працюють понад три роки за конкретною лікарською спеціальністю, допускаються до медичної практики після проходження стажування відповідно до наказу Міністерства охорони здоров’я України “Про порядок направлення на стажування лікарів і їх наступного допуску до лікарської діяльності” від 17 березня 1993 р. № 48.
Особи, які пройшли медичну або фармацевтичну підготовку в навчальних закладах іноземних країн, допускаються до професійної діяльності після перевірки їх кваліфікації у порядку, встановленому Міністерством охорони здоров’я України, якщо інше не передбачено законодавством або міжнародними договорами, в яких бере участь Україна.
Суб’єктом злочину може бути і особа, яка здійснює незаконну лікувальну діяльність шляхом застосування методів народної та нетрадиційної медицини.
8. Суб’єктивна сторона злочину характеризується необережною формою вини щодо спричинення тяжких наслідків хворому і умислом щодо самих дій. Даний злочин, як правило, вчиняється з корисливою метою.
9. Заняття медичною практикою без державної реєстрації як суб’єкта підприємницької діяльності особою, яка має спеціальну медичну освіту і відповідає кваліфікаційним вимогам щодо здійснення нею певних видів медичної практики, кваліфікується за ч.1 ст.202 за наявності інших ознак передбаченого нею злочину.
10. Якщо особа видає себе за медичного працівника, застосовує такі методи і форми лікування, які завідомо для неї не принесуть користі хворому, і бере за це певну плату, вчинене слід кваліфікувати за ст.190 як шахрайство, а якщо це спричинило тяжкі наслідки хворому – за сукупністю злочинів, за ст.138 і ст.190.