Нова редакція ст. 368 ККУ з Коментарями.

1. Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища –

карається штрафом від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк від трьох до шести місяців, або позбавленням волі на строк від двох до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у значному розмірі, –

карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

3. Діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, –

карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.

4. Діяння, передбачене частинами першою, другою або третьою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода в особливо великому розмірі, або вчинене службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, –

карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.

Примітка. 1. Неправомірною вигодою в значному розмірі вважається вигода, що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, у великому розмірі – така, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в особливо великому розмірі – така, що у п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

2. Службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України “Про державну службу” належать до категорії “Б”, судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

3. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 цього Кодексу є:

1) Президент України, Прем’єр-міністр України, члени Кабінету Міністрів України, перші заступники та заступники міністрів, члени Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Голова Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Голова Фонду державного майна України, його перший заступник та заступники, члени Центральної виборчої комісії, народні депутати України, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Директор Національного антикорупційного бюро України, Генеральний прокурор, його перший заступник та заступники, Голова Конституційного Суду України, його заступники та судді Конституційного Суду України, Голова Верховного Суду України, його перший заступник, заступники та судді Верховного Суду України, голови вищих спеціалізованих судів, їх заступники та судді вищих спеціалізованих судів, Голова Національного банку України, його перший заступник та заступники, Секретар Ради національної безпеки і оборони України, його перший заступник та заступники, Постійний Представник Президента України в Автономній Республіці Крим, його перший заступник та заступники, радники та помічники Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем’єр-міністра України;

2) особи, посади яких згідно із статтею 6 Закону України “Про державну службу” належать до категорії “А”;

3) особи, посади яких згідно із статтею 14 Закону України “Про службу в органах місцевого самоврядування” віднесені до першої та другої категорій посад в органах місцевого самоврядування.

Коментар до ст. 368 КК України

1. Хабарем називається незаконна винагорода посадовій особі за вчинення або невчинення нею в інтересах того, хто дає хабара, певних дій, які посадова особа може чи повинна була вчинити з використанням своїх посадових повноважень.

2. За ст. 368 КК кваліфікується одержання незаконної винагороди лише посадовою особою.

Одержання незаконної винагороди робітниками підприємств, установ чи організацій, які не є посадовими особами за виконання ними роботи чи надання послуг, що входять у коло їх службових обов’язків, кваліфікується за ст. 354 КК.

Незаконне одержання працівником державної установи чи організації, який не є посадовою особою, в будь-якому вигляді матеріальних благ чи вигод майнового характеру у значному розмірі (на суму, яка у 0,5 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян) за виконання чи невиконання будь-яких дій з використанням посадових повноважень, кваліфікується за ст. 354 КК.

Не можуть кваліфікуватися за ст. 368 КК дії приватних осіб% які видавали себе за посадових осіб або самовільно присвоїли собі звання представника влади або посадової особи (ст. 353 КК України).

3. Оскільки злочин, передбачений ст. 368 КК України, є корисливим, предмет хабара має виключно майновий характер. Ним можуть бути: майно (гроші, матеріальні цінності), право на майно (документи, які надають право на отримання майна, надання права користуватися майном або вимагати виконання зобов’язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг майнового характеру, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних чи ремонтних робіт тощо).

4. Послуги, пільги і переваги, які не мають матеріального змісту (похвальна характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо), не можуть визнаватися предметом хабара. Одержання таких послуг, пільг чи переваг може розцінюватися як інша (некорислива) заінтересованість при зловживанні владою чи посадовими повноваженнями і за наявності до того підстав кваліфікуватися за відповідною частиною статті 364 КК України.

5. Склад злочину, передбаченого ст. 368 КК України, є не лише тоді, коли посадова особа одержала хабар для себе особисто, але й тоді, коли вона одержала його для близьких їй осіб (родичів, знайомих тощо). При цьому не має значення, як фактично було використано предмет хабара.

6. Одержання хабара припускає, що посадова особа отримує винагороду за вчинення або невчинення будь-яких дій по службі з використанням своїх прав і повноважень, тобто за зловживання владою чи посадовими повноваженнями в інтересах того, хто дає хабара. Головне в хабарництві це підкуп посадової особи. Підкуп полягає в тому, що посадова особа за винагороду вчинює: а) посадову дію з використанням посадових повноважень (незаконно видає ордер на квартиру, видає пільговий кредит, звільняє від відповідальності тощо); б) посадову бездію — не вчинює дій, які вона була зобов’язана згідно зі своїм посадовим статусом виконати (не проводить контролю, не викриває незаконні дії хабародавця чи інших осіб, не притягує до відповідальності тощо).

Об’єктом чи предметом торгу при хабарництві є посадові дія чи бездія. Хабародавець купує у посадової особи його посадові дію чи бездію, або посадова особа продає хабародавцю свої дію чи бездію. Тому для визнання певного діяння хабарництвом необхідно встановити, що винагорода дається особі (одержується особою), яка діє з використанням своїх владних чи посадових повноважень.

Не може визнаватись хабарництвом дача — одержання винагороди за дії, які були вчинені без використання посадових повноважень, або за дії, які вчинюються не посадовою особою, а фахівцем-професіоналом, наприклад, лікарем, юристом, педагогом. Наприклад, лікар, що одержав винагороду за ефективне лікування і добре ставлення до хворого, злочину не вчинив, але якщо він одержав винагороду за незаконно виданий листок тимчасової непрацездатності, то в його діях є склад злочину, передбачений ст. 368 КК.

7. Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що посадова особа одержала його за виконання (невиконання) таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або хоч не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своїм посадовим повноваженням могла вжити заходів до їх вчинення іншими посадовими особами.

8. Діяння, що передбачене статтею 368 КК України, полягає в одержанні хабара у будь-якому виді. Оскільки виконання чи невиконання посадовою особою відповідних дій знаходиться за межами об’єктивної сторони цього злочину, відповідальність за одержання хабара настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був до вчинення цих дій він обумовлений, виконала чи не виконала посадова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це виконувати.

Якщо вчинені посадовою особою у зв’язку з одержанням хабара дії самі є злочинними (посадовий підлог, зловживання владою чи посадою тощо), то вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів (п. З і 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 жовтня 1994 р. «Про судову практику в справах про хабарництво»).

9. Для кваліфікації діяння за ст. 368 КК не має значення, за що було одержано хабар:

а) за вчинення дій, які посадова особа могла вчинити з використанням наданих їй посадою повноважень; б) за невчинення дій, які посадова особа була зобов’язана вчинити; в) за вчинення правомірних (легальних) чи неправомірних (нелегальних) дій; г) за вчинення дій, які посадова особа мала намір вчинити або які вона не мала наміру вчинювати чи може і зовсім не могла їх вчинити; д) за вчинення дій до чи після одержання хабара.

Але за ст. 368 КК діяння кваліфікується лише у тому випадку, коли винагорода передається посадовій особі за вчинення або невчинення конкретних дій. Незаконне одержання посадовою особою винагороди не за конкретні дії (бездію), а на всяк випадок, за загальне доброзичливе ставлення, не визнається одержанням хабара.

Не може кваліфікуватися за ст. 368 КХ як незаконне одержання посадовою особою від громадян певних сум за виконання різноманітних побутових послуг робітниками підприємства чи організації, коли посадова особа отримує не винагороду за вчинення чи невчинення нею певних дій, а свою частку із загальної виручки.

10. Для кваліфікації злочину за ст. 368 КК не має значення,— чи було одержання хабара обумовлене попередньо. Відповідальність за ст. 368 КК. настає як за хабар-підкуп — коли хабар було отримано посадовою особою до вчинення обумовленої дії, так і за хабар-вииагороду, коли хабар передається посадовій особі після вчинення нею обумовлених дій. Такий висновок ґрунтується на тому, що як і хабар-підкуп, так і хабар-винагорода підривають авторитет демократичних інститутів держави, дезорганізовують нормальну роботу органів влади і управління, негативно впливають на моральний стан суспільства і взагалі руйнують політику держави, оскільки про вчинення посадовою особою обумовлених хабаром дій стає, по-перше, відомо певному колу осіб, а по-друге, за таким станом речей посадова особа очікує і сподівається на винагороду за вчинення чи невчинення певних дій.

11. Злочин, передбачений ст. 368 КК, вважається закінченим з моменту, коли посадова особа прийняла хоча б частину хабара. Якщо ж посадова особа вчинила певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, вчинене кваліфікується як замах на одержання хабара за ст. 15 і ст. 368 КК.

12. Одержання хабара у великому розмірі, або посадовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попереднім зговором групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара вважається вчиненим за обтяжуючих обставин і кваліфікується за ч. 2 ст. 368 КК.

Згідно з приміткою 1 до ст. 368 КК діяння кваліфікується за ч. 2 ст. 368 КК за ознакою одержання хабара у великому розмірі, якщо цей розмір у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Для правильної кваліфікації злочину, предмет хабара повинен отримати грошову оцінку в національній валюті України. Грошову оцінку предмета хабара необхідно визначати і у випадках, коли в якості хабара було передано майно, яке той, хто дав хабар, з тих чи інших причин не купував (викрадене майно, подарунок, знахідка тощо). При визначенні вартості предмета хабара слід виходити із мінімальних цін, за якими у даній місцевості на час вчинення злочину вільно можна було придбати річ чи отримати послуги такого ж роду і якості.

Не об’єднане єдиним умислом одержання декількох хабарів, кожен із яких не перевищує встановленого неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, не може кваліфікуватися як одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, навіть якщо загальна їх сума перевищує ці розміри.

Послідовне одержання одного хабара у великому, а другого — в особливо великому розмірах кваліфікується за сукупністю злочинів, тобто за частинами 2 і 3 статті 368 КК України.

Якщо умисел винного при одержанні декількох хабарів був спрямований на отримання хабара у великих чи особливо великих розмірах (наприклад, у випадках систематичного одержання хабарів на підставі так званих «такс» або у формі «поборів», «данини» тощо), то дії винного кваліфікуються як одержання хабара у великому чи особливо великому розмірі.

13. Згідно з приміткою 2 до ст. 368 КК, посадовими особами, які займають відповідальне становище, вважаються особи, визнані законом посадовими і посади яких згідно зі статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п’ятої і шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі.

14. При кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 368 КК за ознакою вчинення його за попереднім зговором групою осіб треба мати на увазі, що хабарництво завжди вчинюється кількома особами і воно не може бути вчиненим одно-осібно, однією особою. У вчиненні хабарництва приймають участь принаймні двоє: той, хто бере, і той, хто дає хабар. У деяких випадках у хабарництві беруть участь і посередники. Хабар кваліфікується як одержаний групою осіб за попереднім зговором, якщо у вчиненні злочину як співвиконавці брали участь дві і більше посадові особи, які домовилися про спільне одержання хабара як до, так і після надходження пропозиції про дачу хабара, але до його одержання.

Співвиконавцями вважаються посадові особи, які одержують хабар за виконання чи невиконання дій, які кожен із них міг чи повинен був виконати з використанням посадового повноваження. Для кваліфікації одержання хабара, вчиненого групою осіб за попереднім зговором, не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати обумовлені з тим, хто дав хабар, дії, чи усвідомлював той, хто дав хабар, що в одержанні хабара бере участь декілька посадових осіб. Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один із співучасників.

15. Розмір одержаного групою осіб хабара визначається загальною вартістю одержаних цінностей чи послуг. Якщо хабар одержано у великому або особливо великому розмірі, кожен із учасників злочину, якщо він був про це обізнаний, несе відповідальність за одержання хабара за цих кваліфікуючих ознак, навіть якщо розмір одержаного ним особисто хабара не є великим або особливо великим. Посадова особа, яка одержала хабар без попередньої домовленості з іншою посадовою особою, а після цього передала їй частину одержаного хабара, несе відповідальність за сукупність злочинів — за одержання і дачу хабара.

16. Повторне одержання хабара, як кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 368 КК, є тоді в діях посадової особи, коли вона одержала хабара два рази, двічі від двох чи більше осіб. Одержання хабара кваліфікується за ч. 2 ст. 368 КК за ознакою повторності як за одержання хабара від різних осіб за вчинення (чи невчинення) в інтересах кожної з них окремої дії, так і за різночасове одержання двох хабарів від однієї особи за вчинення (чи невчинення) в її інтересах різних, окремих (двох чи більше) дій. Хабар кваліфікується як одержаний повторно і в тому випадку, коли один із двох епізодів був замахом на одержання хабара.

Згідно з приміткою 3 до ст. 368 КК повторним у статтях 368 і 369 КК визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, аередбачених цими статтями. Одержання хабара кваліфікується як вчинене повторно тоді, коли особа вчинила два і більше разів будь-які із цих злочинів і притягується за них до відповідальності. Якщо ж особа, хоч і вчинила раніше відповідний злочин, але була у встановленому законом порядку (в тому числі і з підстав, передбачених ч. З ст. 369 КК України), звільнена від кримінальної відповідальності, то кваліфікувати її дії за ознакою повторності не можна. Одночасне одержання посадовою особою хабара від декількох осіб кваліфікується як вчинене повторно і тоді, коли хабар передається за вчинення кількох різних дій в інтересах кожної особи, яка дає хабар, і посадова особа усвідомлює, що вона одержує хабар від декількох осіб. Одержання посадовою особою в декілька прийомів одного хабара за виконання чи невиконання обумовлених з тим, хто дає хабар дій, кваліфікується як продовжуваний злочин.

17. Вимаганням хабара називається вимога посадовою особою хабара під погрозою вчинення або невчинення, з використанням влади або посадових повноважень таких дій, які можуть завдати шкоду законним інтересам того, у кого вимагають хабар. Вимаганням хабара визнається також поставлення того, у кого хабар вимагається, в такі умови, за яких він змушений дати хабар, щоб запобігти настанню шкідливих наслідків для його прав і законних інтересів. Як вимагання кваліфікується також вимога посадової особи дати їй винагороду за задоволення законного прохання, яке вона була зобов’язана і мала можливість задовольнити. Вимаганням хабара може бути визнана будь-яка вимога під загрозою заподіяння шкоди будь-яким правоохоронюваним інтересам. Це може бути, зокрема, погроза звільнити з роботи, виселити з квартири, відмовити у прописці тощо. Але не кваліфікується за ознакою вимагання хабара вимога посадової особи дати їй винагороду за вчинення правомірних дій, наприклад, притягнути до кримінальної відповідальності за вчинений особою злочин, виселити із квартири, що була зайнята самоуправно, звільнити з роботи на законних підставах і т. ін.

18. Особливо великим розміром хабара, згідно з приміткою 1 до ст. 368 КК, визнається такий, що в п’ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

19. Посадовими особами, які займають особливо відповідальне становище, вважаються особи, зазначені у частині 1 статті 9 Закону України «Про державну службу», та особи, посади яких згідно зі статтею 25 цього ж закону віднесені до першої і другої категорій (примітка 2 до ст. 368 КК України).

20. Одержання хабара вчинюється умисно з корисливою метою.

21. Відповідальними за одержання хабара є осудні особи, що досягли шістнадцятирічного віку.