Нова редакція ст. 35 ККУ з Коментарями.

Повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Коментар до ст. 35 КК України

1. Повторність, сукупність та рецидив злочинів у кримінальному праві називаються множиною злочинів.

2. Для з’ясування суті множини злочинів необхідно спершу визначити поняття одного, єдиного (однина) злочину.

Один, одинокий злочин (окремий закінчений злочин) — це поняття особисто юридичне, а не кількісне по числу дій, наставших наслідків, чи епізодів.

Одиночним називається злочин, який передбачений однією кримінально-правовою нормою, яка містить лише один склад злочину.

Одиничний злочин характеризується спільною єдністю всіх його елементів, головним з яких є суб’єктивна сторона:

а) він має один і той же безпосередній об’єкт і наслідки в його сфері: наприклад, здоров’я і заподіяння тілесних пошкоджень,

б) він вчиняється однією або кількома тотожними діями — нанесення кількості ударів, кілька епізодів розкрадання;

в) він вчиняється за одним видом вини — навмисно чи необережно.

При відсутності цієї спільності одиничного злочину не буде, наприклад, при зґвалтуванні, яке було поєднане з вбивством потерпілої, чи при розбійному нападі, поєднаному з вбивством потерпілого, вчинюється не один, а два злочини, тобто сукупність злочинів.

3. У науці кримінального права відрізняють прості і складні одиночні злочини.

Простий одиночний злочин складається з однієї дії («формальний» склад) чи з однієї дії і одного виду наслідків («матеріальний» склад).

Наприклад:

вбивство — умисне — ст. 115 КК чи необережне — ст. 119КК.

4. Складні одиночні злочини мають декілька видів:

1) Злочин, що складається із двох чи більше різноманітних дій, наприклад, у ст. 263 КК таких дій декілька: носіння, зберігання, придбання, виготовлення, збут.

Всі ці дії мають загальну єдність — мету та вид вини.

2) Злочин, що має додаткові тяжкі наслідки — наприклад, у ч. 2 ст. 121 КК – тяжкі навмисні тілесні пошкодження та смерть з необережності.

3) Складений злочин, що має:

а) два об’єкти посягання (розбій — особу, її здоров’я та власність);

б) два види дій — організація озброєної банди та участь у банді у ст. 257 КК;

в) два види наслідків — аборт, що спричинив смерть потерпілої (ч. 2 ст. 134 КК України).

4) Продовжуваний злочин — який складається з декількох чи багатьох тотожних злочинних дій, спрямований на досягнення однієї мети, кожна з цих дій має один намір і утворює певний самостійний склад злочину.

Наприклад,— розкрадання майна частинами (автомобіля, будматеріалів тощо);

— обман покупців (ст. 225 КК України).

Кожна дія, яка в сукупності з другими такими ж утворює продовжуваний злочин, містить окремий закінчений склад злочину і повинна кваліфікуватися за відповідною нормою. Наприклад, ч. 1 ст. 185 КК чи ч. 1 ст. 225 КК.

Але всі вони об’єднані в один самостійний злочин єдністю умислу (наміру).

Тільки завдяки єдності наміру всі ці окремі дії утворюють один продовжуваний злочин, який кваліфікується за відповідною нормою закону.

Наприклад, президія Житомирського обласного суду у справі Д. зазначила, що дії особи, яка з єдиним умислом двічі зґвалтувала потерпілу, повністю охоплюються ч. 1 ст. 152 КК і повторності не утворюють (Див.: Практика судів України в кримінальних справах.— Київ, 1993, с. 145).

Пленум Верховного Суду України в постанові від 25 вересня 1981 р. із змінами, внесеними постановою Пленуму від 23 грудня 1983 р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про розкрадання державного та громадського майна», зазначив, що продовжуванням розкрадання визнається неодноразове незаконне безплатне вилучення державного чи громадського майна, що складається з ряду тотожних злочинних дій, які мають загальну мету незаконного заволодіння майном, що охоплюються єдиним умислом винного і становлять у своїй сукупності один злочин» (Див.: Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України (1963—1997).— Сімферополь, 1998, с. 150-151).

5) Тривалий злочин — це така злочинна дія чи бездіяльність, після якої настає тривале невиконання винним свого важливого юридичного обов’язку — продовжити службу в армії (дезертирство — ст. 408 КК України); сплачувати аліменти на дітей (ст. 164 КК України) і т. ін.

5. Визначення ознак одного, одиночного злочину необхідно для того, щоб відрізнити його від множини злочинів, чи множину злочинів від одиночного.

Така відмінність полягає в тому що:

а) одиночний злочин має одиночність в усіх своїх елементах об’єкту, об’єктивній стороні (дії і наслідки) і в злочинному намірі.

6) множина — це дві чи багато злочинних дій, які не мають спільних об’єктивних і суб’єктивних ознак, крім того, що вчинені однією особою.

6. Множина злочинів має такі властиві їй ознаки:

1) Однією особою вчинено два чи більше злочинів, відповідальність за які передбачена різними кримінально-правовими нормами чинного кримінального законодавства.

Не утворюється множини злочинів у тих випадках, коли одно із правопорушень не є злочином:

а) адміністративний проступок;

б) малозначність дії або бездіяльності за ознаками ч. 2 ст. 11 КК.

2) Всі вчинені особою дії мають ознаки певного самостійного окремого складу злочину.

Це можуть бути дії, які є:

а) готуванням до злочину;

б) замахом на злочин;

в) виконані безпосередньо як виконавцем злочину;

г) вчинені в співучасті, тобто дії організатора, підбурювача чи пособника.

3) Кожна дія чи бездіяльність підлягає кримінально-правовій відповідальності та кваліфікації.

7. Не утворюють множини ті злочини, відносно яких:

а) закінчилися строки притягнення до відповідальності (ст. 49 КК України) чи настала давність виконання звинувального вироку (ст. 80 КК України);

б) особа звільнена від відповідальності на підставах статей 45-49 КК;

в) судимість за інший злочин погашена чи знята судом (ст. 89, 91 КК України).

Таким чином, множина злочинів — це вчинення однією особою двох чи більше злочинів, передбачених різними кримінально-правовими нормами, кожен з яких має окремий склад злочину і є підставою кримінальної відповідальності.

8. При вчиненні особою кількох (множини) злочинів вона підлягає відповідальності і покаранню за всі скоєні нею злочини.

Згідно зі ст. 33 КК при сукупності злочинів:

1) Кожен із злочинів, що входить до сукупності, кваліфікується окремо.

2) Покарання призначається за кожен злочин окремо.

3) Суд призначає покарання остаточно за всі злочини сукупно.

9. Кримінальний кодекс передбачає низку юридичних наслідків рецидиву злочину:

а) Рецидив визнається обставиною, що обтяжує відповідальність (ті. 1 ст. 67 КК України).

б) Рецидив визнається кваліфікуючою ознакою злочину, наприклад, у ч. 2 ст. 201 КК — контрабанда.

Ч. 2 ст. 249 КК — незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом; ч. З ст. 296 КК — злісне хуліганство та інші, що значно впливає на кваліфікацію злочину та призначення покарання, а також на звільнення від покарання — за ст. 75—87 КК.

Інший коментар до статті 35 Кримінального кодексу України

1. Кожен із названих у статті видів множинності злочинів має свої правові наслідки.

Загальна, тобто різнорідна, не впливає на кваліфікацію і відповідно до ст. 67 розглядається лише як обтяжуюча вину обставина. Наприклад, при призначенні покарання особі за крадіжку майна суд враховує вчинене ним раніше хуліганство з позиції підвищеної суспільної небезпеки підсудного.

Спеціальна або аналогічна повторність злочину перш за все виступає як кваліфікуюча ознака нового злочину і автоматично тягне за собою безальтернативне посилення відповідальності. У ви-щенаведеному прикладі злодій після хуліганства може бути засудженим за ч. 1 ст. 185 максимум на 3 роки позбавлення волі, а якщо першим був такий же злочин, його дії кваліфікуються за ч. 2, яка передбачає позбавлення волі до 5 років.

Такі ж наслідки наступають у випадках родової повторності, яка також розглядається як кваліфікуюча ознака.

2. При сукупності злочинів основа правових наслідків закладена перш за все у вимозі ч. 2 ст. 33 обов’язково кваліфікувати кожен злочин за окремою статтею або частиною статті.

У свою чергу ч. 4 ст. 65 зазначає, що більш суворе покарання, ніж передбачене відповідними статтями Особливої частини Кодексу за вчинений злочин, може бути призначене за сукупністю злочинів згідно зі ст. 70.

Наприклад, у першому випадку особа вчинила грабіж, поєднаний а проникненням у житло, за що суд може призначити їй покарання до 8 років позбавлення волі. У другому — причинила на замовлення тяжкі тілесні ушкодження, за які передбачено покарання до 10 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 12 та 70 такій особі може бути призначено покарання у вигляді 15 років позбавлення волі.

3. Загальний рецидив, як і загальна повторність, визнається лише обставиною, обтяжуючою покарання. При цьому, як підкреслив у своїй постанові від 29 червня 1984 р. Пленум Верховного Суду України, вина особи у вчиненні першого злочину повинна бути установлена вироком суду, а судимість не знята і не погашена.

Спеціальний рецидив, як і спеціальна повторність, впливає на кваліфікацію останнього злочину і відповідно тягне за собою описане раніше посилення кримінальної відповідальності.

4. Більш суворі правові наслідки має пенітенціарний вид рецидиву, що встановлюється ч. 4 ст. 65 та детально реґламен- тується ст. 71. В ній, зокрема, сказано: якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Це означає, що принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим тут не допускається. Більш того, при визначенні покарань у виді позбавлення волі, якщо один із злочинів є особливо тяжким, загальний строк може сягати 25 років, що не допускається у випадках повторності чи сукупності.

До правових наслідків пенітенціарного рецидиву відносяться випадки, коли попередня судимість впливає на визначення виду кримінально-виконавчої установи, враховується при вирішенні питань щодо умовно-дострокового звільнення від відбування покарання (п. 2 ч. З ст. 81), а також у законі про амністію чи при помилуванні.

5. Повторність, сукупність та рецидив звичайно ж не можуть розглядатись як позитивні обставини при вирішенні питання щодо можливості звільнення особи від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених ст. 45—48, які підкреслюють, що це можливо лише стосовно осіб, які вчинили злочини вперше.

6. Правові наслідки наступають також у випадках, коли громадянин України, іноземець або особа без громадянства вчинили злочин після засудження за кримінальні діяння за межами України. Відповідно до ч. 1 ст. 9 при притягненні винного до кримінальної відповідальності за новий злочин “вирок суду іноземної держави може бути врахований”.

Там же підкреслено, що “… рецидив злочинів, невідбуте покарання або інші правові наслідки вироку суду іноземної держави враховуються при кваліфікації нового злочину, призначенні покарання, звільненні від кримінальної відповідальності або покарання”.