{Статтю 214 виключено на підставі Закону № 4025-VI від 15.11.2011}
{Статтю 215 виключено на підставі Закону № 4025-VI від 15.11.2011}
Нова редакція ст. 216 ККУ з Коментарями.
1. Незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних чи голографічних захисних елементів –
караються штрафом від п’ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, –
караються штрафом від трьох тисяч до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Коментар до ст. 216 КК України
1. Згідно з Законом України від 15 вересня 1994 р. «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби» (ВВР.- 1995.- № 40.- Ст. 297). Марками акцизного збору визнаються спеціальні знаки, якими позначаються алкогольні напої та тютюнові вироби як посвідчення сплати акцизного збору, що легалізує їх ввезення та реалізацію на території України.
2. Склад злочину утворює одне із передбачених ст. 216 КК діянь: виготовлення, підроблення, використання чи збут фальшивих марок акцизного збору.
3. Фальшування чи збут фальшивих марок акцизного збору, вчинене повторно чи групою осіб кваліфікується за ч. 2 ст. 216 КК.
4. Фальшування чи збут фальшивих марок акцизного збору вчинюється умисно.
5. Відповідальними за незаконні дії з марками акцизного збору є всі осудні особи, які досягни віку шістнадцяти років.
Інший коментар до статті 216 Кримінального кодексу України
1. Предметом злочину є:
– марки акцизного збору;
– контрольні марки для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм та баз даних;
– голографічні захисні елементи.
2. Марки акцизного збору – це спеціальні знаки, якими маркуються алкогольні напої та тютюнові вироби, наявність яких на цих товарах підтверджує сплату акцизного збору, легальність їх ввезення та реалізації на території України (див.: абз.2 ст.1 Закону України “Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби” від 15 вересня 1995 р. в редакції від 24 жовтня 2002 р.; абз.2 п.2 Положення про марки акцизного збору, затвердженого Указом Президента України від 18 вересня 1995 р. № 849 “Про запровадження марок акцизного збору на алкогольні напої та тютюнові вироби”).
Згідно зі змінами, внесеними до ст.1 Закону України “Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби” від 15 вересня 1995 р. Законом України “Про внесення змін до деяких законів про оподаткування, виробництва та обіг підакцизних товарів” від 24 жовтня 2002 р., які набрали чинності з 1 липня 2003 р., та від 18 листопада 2004 р., марки акцизного збору для алкогольних напоїв та тютюнових виробів, вироблених в Україні, повинні відрізнятись від марок для імпортованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів дизайном та кольором відповідно до зразків, затверджених КМУ. При цьому маркування алкогольних напоїв здійснюється з 1 липня 2003 р., згідно з ч.1 ст.7 цього Закону, марками акцизного збору, які відрізняються за дизайном для окремих видів продукції, визначених КМУ. Кожна марка акцизного збору на алкогольні напої повинна мати окремий номер та найменування виду продукції. Відповідно до місткості тари (посуду) з 1 липня 2003 р. застосовуються марки акцизного збору з такими позначеннями для горілки та лікеро-горілчаних виробів: 0,05 л., 0,1 л., 0,2 л., 0,25 л., 0,275 л., 0,37 л., 0,33 л., 0,375 л., 0,4 л., 0,45 л., 0,5 л., 0,61 л., 0,7 л., 0,75 л., 1,0 л. і більше; для інших алкогольних напоїв: 0,05 л., 0,1 л., 0,2 л., 0,25 л., 0,275 л., 0,35 л., 0,375 л., 0,4 л., 0,45 л., 0,5 л., 0,61 л., 0,7 л., 0,75 л., 0,8 л., 1,0 л. і більше. Кожна марка акцизного збору на тютюнові вироби повинна мати окремий номер.Марки акцизного збору з голографічними захисними елементами, які введені з 1 липня 2003 р., виготовляються за замовленням Державної податкової адміністрації державним спеціалізованим підприємством Мінфіну України відповідно до правил виготовлення бланків цінних паперів і документів суворого обліку, затверджених Мінфіном, СБУ та МВС.
Марки акцизного збору відрізняються кольором: на тютюнові вироби імпортного виробництва – фіолетовий, вітчизняного – зелений; на алкогольні напої імпортного виробництва – фіолетовий, вітчизняного – зелений для лікеро-горілчаної продукції, червоний – для виноробної продукції. Марки повинні мати наскрізну нумерацію, яка складається з двох цифр індексу регіону, в якому виробляється продукція, що маркується, серії та окремого для кожної марки номера. Така нумерація наноситься паралельно довшій стороні марки. Крім того, на кожну марку наносяться додаткові реквізити: для тютюнових виробів – напис “ТІ” (“ТВ”), який складається з початкових літер слів “тютюн імпортний” (“тютюн вітчизняний”), двозначного та однозначного чисел (рік і квартал, у якому вироблено марки), розділеного скісними лініями; для алкогольних напоїв імпортного виробництва – напис “АІ”, який складається з початкових літер слів “алкоголь імпортний”, двозначного та однозначного чисел (рік і квартал, у якому вироблено марки), розділених скісними лініями. На марку для алкогольних напоїв імпортного виробництва з вмістом спирту етилового від 1,2 до 8,5 відсотка об’ємної одиниці наносяться також цифри “1,2-8,5 %”; для алкогольних напоїв вітчизняного виробництва – напис “ЛГП” та “ВП”, який складається з початкових літер слів “лікеро-горілчана продукція” та “виноробна продукція”, двозначного та однозначного чисел (рік і квартал, у якому вироблено марки), розділених скісними лініями (див. п.3, 5 Положення про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору нового зразка з голографічними захисними елементами і маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, затвердженого постановою КМУ від 23 квітня 2003 р. № 567).
Статтею 72 Закону України “Про Державний бюджет України на 2003 рік” від 26 грудня 2002 р., якою цей Закон доповнений Законом України “Про внесення змін до Закону України “Про Державний бюджет України на 2003 рік” та деяких інших законодавчих актів” від 22 травня 2003 р. передбачено, що з метою недопущення втрат доходів Державного бюджету виготовлення марок акцизного збору, в тому числі з додатковою обробкою та захистом, здійснюється державними підприємствами на власному обладнанні відповідно до правил виготовлення бланків цінних паперів та документів суворого обліку.
Пунктом 7 постанови КМУ “Про запровадження марок акцизного збору нового зразка з голографічними захисними елементами для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів” від 23 квітня 2003 р. № 567 спочатку передбачалось, що залишки марок акцизного збору для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів попереднього зразка та марковані ними алкогольні напої та тютюнові вироби перебувають в обігу до повної їх реалізації. Постановою КМУ від 15 жовтня 2003 р. № 1636 з метою “впорядкування обігу марок акцизного збору для алкогольних напоїв та тютюнових виробів, зменшення їх нелегального виробництва і реалізації та збільшення надходження коштів до державного бюджету”, до постанови КМУ від 23 квітня 2003 р. № 567 та затвердженого нею Положення внесено зміни, згідно з якими до 1 листопада 2003 р. мала бути проведена інвентаризація марок акцизного збору попереднього зразка у продавця марок, на підприємствах-виробниках, в імпортерів алкогольних напоїв та тютюнових виробів, а також залишків алкогольної та тютюнової продукції, маркованої акцизними марками попереднього зразка, на підприємствах-виробниках, в імпортерів та у суб’єктів підприємницької діяльності, що здійснюють оптову і роздрібну торгівлю ними, а зберігання виявлених під час інвентаризації алкогольних напоїв та тютюнових виробів, маркованих акцизними марками попереднього зразка, було дозволено до 1 грудня 2003 р. Залишки алкогольних напоїв та тютюнових виробів, маркованих акцизними марками попереднього зразка, мали бути до 1 грудня 2003 р. додатково промарковані відповідними акцизними марками нового зразка з голографічними захисними елементами шляхом їх наклеювання поверх марок попереднього зразка на тютюнових виробах збоку, на алкогольних напоях – у поперек (навхрест).
Марки акцизного збору старого зразка згідно з Положенням про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору і маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, затвердженим постановою КМУ від 24 жовтня 1996 р. № 1284, виготовлялись Банкнотно-монетним двором Національного банку України трьох видів:
– марки акцизного збору для маркування алкогольних напоїв;
– марки акцизного збору для маркування тютюнових виробів;
3) спеціальні марки акцизного збору для маркування конфіскованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів, які відрізняються від звичайних кольором і написом “Конфіскат”.
Марки акцизного збору на алкогольні напої та тютюнові вироби відрізнялись між собою розмірами, дизайном, кольором, зазначеними на них реквізитами. Кожна марка акцизного збору мала свій окремий номер. Нумерація марок акцизного збору на алкогольні напої складалась із серії з двох літер та семизначного номера, нанесених паралельно довшій стороні марки. Крім цього, нумерація марки включала напис, який складається з літер “АІ” (“АВ”) (початкові літери слів “алкоголь” та “імпорт” (“вітчизняний”), двозначної та однозначної цифри (рік та квартал виробництва марки), розділених між собою косими лініями. Марка акцизного збору на алкогольні напої імпортного виробництва з вмістом спирту етилового від 1,2 до 8,5 відсотка об’ємних одиниць включала напис “1,2-8,5%”. Нумерація марок акцизного збору на тютюнові вироби складалась з серії з двох літер та номера з чотирьох цифр, нанесених паралельно коротшій стороні марки. Крім цього, нумерація марки включає напис, який складається з літер “ТІ” (“ТВ”) (початкові літери слів “тютюн” та “імпорт” (“вітчизняний”), двозначної та однозначної цифри (рік та квартал виробництва марки), розділених між собою косими лініями. Згідно з п.7 постанови КМУ “Про запровадження марок акцизного збору нового зразка з голографічними захисними елементами для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів” від 23 квітня 2003 р. № 567 залишки марок акцизного збору для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів попереднього зразка та марковані ними алкогольні та тютюнові вироби перебувають в обігу до повної їх реалізації.
3. Контрольна марка – спеціальний знак, що засвідчує дотримання авторських і (або) суміжних прав і надає право на розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних. Контрольна марка є самоклейним знаком одноразового використання, зовнішній бік якого має спеціальний голографічний захист (див. ст.2 Закону України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних” від 23 березня 2000 р. в редакції від 10 липня 2003 р.).
Кожна контрольна марка має власні серію і номер.
Встановлені такі серії контрольних марок:
А – для примірників фонограм у формі магнітних носіїв та вінілових дисків;
В – для примірників аудіовізуальних творів та відеограм у формі магнітних носіїв та кіноплівки;
К – для примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних у формі оптичних носіїв.
Контрольні марки виготовляються на замовлення Центрального органу виконавчої влади у сфері інтелектуальної власності в порядку, встановленому законодавством.
На кожну контрольну марку наноситься інформація, яка ідентифікує її з відповідним примірником аудіовізуального твору, фонограми, відеограми, комп’ютерної програми, бази даних.
Під час виготовлення марок здійснюється їх наскрізна нумерація. Номер контрольної марки складається з восьми знаків, а саме: із шести цифр і двох літер українського алфавіту, які розміщуються на контрольній марці у такому порядку: цифри, після них – літери. Зразки та технічний опис контрольних марок затверджуються Державним департаментом інтелектуальної власності та виробником за погодженням з МВС і СБУ (див. п.7-9 Положення про порядок виробництва, зберігання, продажу контрольних марок та маркування примірників аудіовізуальних творів чи фонограм, затвердженого постановою КМУ від 13 жовтня 2000 р. № 1555). Маркуванню контрольними марками підлягають усі примірники аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, що випускаються в обіг або експортуються, крім випадків, передбачених ч.5 ст.8 Закону України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм”. Маркування здійснюється підприємством, призначеним Державним департаментом інтелектуальної власності, перед випуском цих примірників в обіг або перед їх експортом шляхом наклеювання контрольної марки на упаковку цього примірника (поліграфічну вкладку, целофанову обгортку тощо) у лівому верхньому куті зворотної сторони цього примірника (п.20, 21, 22 названого Положення).
Визначення понять “аудіовізуальний твір”, “фонограма”, “відеограма”, “комп’ютерна програма”, “база даних”, “примірник аудіовізуального твору, комп’ютерної програми, бази даних”, “примірник фонограми”, “примірник відеограми” дається в ст.2 Закону України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних”.
Відеограма – відеозапис на відповідному матеріальному носії (магнітній стрічці, магнітному диску, диску для лазерних систем зчитування тощо) виконання або будь-яких рухомих зображень (із звуковим супроводом чи без нього), крім зображень у формі запису, що є складовою частиною аудіовізуального твору. Відеограма є вихідним матеріалом для виготовлення її копій.
Про поняття “відеограма”, “комп’ютерна програма”, “база даних” див. п.2 коментаря до ст.176.
Комп’ютерна програма – набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп’ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об’єктному кодах).
База даних (компіляція даних) – сукупність творів, даних або будь-якої іншої незалежної інформації в довільній формі, у тому числі електронній, підбір і розташування складових частин якої та її упорядкування є результатом творчої праці, складові частини якої є доступними індивідуально і можуть бути знайдені за допомогою спеціальної пошукової системи на основі електронних засобів (комп’ютера) чи інших засобів.
Аудіовізуальний твір – це твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, диску для лазерних систем зчитування тощо) у вигляді послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими (див. абз.3 ст.2 Закону України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних”).
Фонограма – звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, диску для лазерних систем зчитування тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що є складовою частиною аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій) (див. абз.20 ст.2 Закону України “Про авторське право та суміжні права”).
Примірник аудіовізуального твору, комп’ютерної програми, бази даних – копія аудіовізуального твору, комп’ютерної програми або бази даних на відповідному матеріальному носії, яка виконана безпосередньо чи опосередковано із цього аудіовізуального твору, комп’ютерної програми або бази даних і містить усі зафіксовані в аудіовізуальному творі, комп’ютерній програмі або базі даних рухомі зображення чи їх частину (як із звуковим супроводом, так і без нього).
Примірник фонограми – копія фонограми на відповідному матеріальному носії, яка виконана безпосередньо чи опосередковано з цієї фонограми і містить усі зафіксовані на ній звуки чи їх частину.
Примірник відеограми – копія відеограми на відповідному матеріальному носії, яка виконана безпосередньо чи опосередковано з цієї відеограми і містить усі зафіксовані на ній рухомі зображення чи їх частину (як із звуковим супроводом, так і без нього).
Постановою КМУ “Про впорядкування обігу офтальмологічних виробів” від 16 грудня 2004 р. № 1675 запроваджено з 1 лютого 2005 р. маркування контрольними марками усіх офтальмологічних виробів, які виробляються та реалізуються в Україні, а також ввозяться на митну територію України з метою подальшої реалізації. Офтальмологічними виробами є оптичні засоби, які використовуються для корекції зору та захисту очей у вигляді готових виробів, а також їх складові та заготовки: лінзи (окулярні, контактні), оправи окулярні, окуляри коригувальні, захисні, сонцезахисні та інші за кодами згідно з УКТЗЕД 7015 10 00 00, 9001 30 00 00, 9001 40 41 00, 9001 40 49 00, 9001 40 80 00, 9001 50 41 00, 9001 50 49 00, 9001 50 80 00, 9003 11 00 00, 9003 19 10 00, 9003 19 30 00, 9003 19 90 00, 9004 10 10 00, 9004 10 91 00, 9004 10 99 00, 9004 90 10 00, 9004 90 90 00. Контрольна марка має власні серію, яка встановлюється за перерахованими кодами згідно з УКТЗЕД (ЛК, ЛС, ЛІ, ОП, ОД, ОІ, КО, КІ), і номер. Зразки і порядок продажу (видачі) контрольних марок та їх паспортів затверджує Держспоживстандарт. Проте контрольні марки для маркування офтальмологічних виробів не є предметом злочину, передбаченого ст.216.
4. Голографічний захисний елемент – це голографічний елемент, призначений для маркування носіїв інформації, документів і товарів з метою підтвердження їх справжності, авторства тощо, виконаний з використанням технологій, що унеможливлюють його несанкціоноване відтворення (див.: Загальні вимоги до забезпечення голографічного захисту носіїв інформації, документів і товарів: Додаток до Положення про порядок голографічного захисту документів і товарів, затвердженого постановою КМУ від 24 лютого 2001 р. № 171). Захист документів і товарів голографічними захисними елементами запроваджено з 1 січня 2001 р. Указом Президента України “Про захист документів і товарів голографічними захисними елементами” від 15 листопада 2000 р. № 1239/2000.
Постановою КМУ “Про затвердження переліків документів і груп товарів, які підлягають захисту голографічними елементами” від 5 липня 2002 р. № 932 затверджені Перелік документів, які підлягають захисту голографічними елементами, та їх державних замовників, який є вичерпним, та Перелік груп товарів, які рекомендується захищати голографічними елементами, до якого віднесені ліки та вироби медичного призначення, що виготовляються в Україні та імпортуються (за переліком, затвердженим МОЗ); синтетичні мийні засоби, шампуні; гербіциди та інші засоби захисту рослин. Захисту голографічними елементами підлягають, зокрема, акцизні марки на алкогольну та тютюнову продукцію та контрольні марки для маркування примірників аудіовізуальних творів та фонограм.
Порядок розроблення, виробництва, обліку, впровадження, ввезення та вивезення голографічних захисних елементів, запровадження та ведення Єдиного реєстру виготовлення голографічних захисних елементів визначається Департаментом спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації СБУ (п.3 Положення).
Згідно з наказом Департаменту спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації Служби безпеки України від 30 серпня 2001 р. № 53 у Департаменті засновано Єдиний реєстр виготовлення голографічних захисних елементів. Цим же наказом затверджено Порядок ведення Єдиного реєстру виготовлення голографічних захисних елементів.
Голографічні захисні елементи виготовляють у формі знаків (етикеток, наклейок тощо), габаритні розміри та форма яких встановлюються замовником і визначаються призначенням та умовами експлуатації об’єкта захисту. Голографічний захисний елемент, як правило, має багатошарову структуру, яка містить крім носія зображення шари іншого функціонального призначення (захисний, клейовий тощо). Зовнішній вигляд (дизайн) голографічного захисного елемента повинен бути таким, щоб без застосування спеціальних приладів однозначно можна було ідентифікувати виробника (постачальника) товарів. Безпосереднім носієм зображення може бути фольга гарячого тиснення, інший носій чи сам об’єкт захисту (наприклад, пластикова картка). На носій може наноситися зображення реального об’єкта, макета, малюнка, транспаранта, товарного знака або інших стилізованих об’єктів (п.4, 5, 7, 8, 9 Загальних вимог до забезпечення голографічного захисту носіїв інформації, документів і товарів).
5. З об’єктивної сторони злочин виражається у вчиненні будь-якої з наступних дій щодо зазначених у ній предметів:
– їх незаконне виготовлення;
– підроблення;
– використання їх незаконно виготовлених;
– використання їх незаконно одержаних;
– використання їх підроблених;
– збут їх незаконно виготовлених;
– збут їх незаконно одержаних;
– збут їх підроблених.
З моменту вчинення будь-якої з зазначених дій злочин вважається закінченим.
6. Порядок виготовлення марок акцизного збору зразка 2003 р. регламентується Положенням про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору нового зразка з голографічними захисними елементами і маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, затвердженим постановою КМУ від 23 квітня 2003 р. № 567, згідно з яким зразки марок розробляються Мінфіном разом ДПА, СБУ, МВС та Мін’юстом і виготовляються на замовлення ДПА державним спеціалізованим підприємством Мінфіну (підприємством – виробником). Замовлення оформляється відповідно до правил виготовлення бланків цінних паперів суворого обліку, затверджених Мінфіном, СБУ та МВС. ДПА щомісяця подає підприємству-виробнику зведену заявку-розрахунок на виготовлення необхідної кількості марок, а підприємства-виробники та імпортери алкогольних напоїв і тютюнових виробів щомісяця подають органу державної податкової служби (продавцю марок), уповноваженому ДПА, попередню заявку-розрахунок про потребу в марках за їх видами.
Порядок виготовлення марок акцизного збору попереднього зразка регламентувався Положенням про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору і маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, згідно з яким такі марки виготовлялись Банкнотно-монетним двором Національного банку України на замовлення Державної податкової адміністрації, яке оформлялось відповідно до Правил виготовлення бланків цінних паперів і документів суворого обліку, затверджених наказом Мінфіну, СБУ і МВС від 24, 15, 24 листопада 1993 р. № 98/118/740. Для виготовлення марок акцизного збору Державна податкова адміністрація подавала Банкнотно-монетному двору зведену заявку-розрахунок на виготовлення необхідної кількості марок.
Незаконним виготовлення марок акцизного збору буде у разі виготовлення марок:
– без належним чином оформленої зведеної заявки-розрахунку Державної податкової адміністрації, тобто їх виготовлення без дозволу;
– в кількості, яка перевищує вказану в зведеній заявці-розрахунку;
– іншого виду, ніж вказано в зведеній заявці-розрахунку;
– за фальсифікованою (підробленою) зведеною заявкою-розрахунком;
– не за зведеною заявкою-розрахунком, а за замовленням неналежних суб’єктів (місцевих податкових органів, безпосередньо підприємств-виробників товарів, що підлягають маркуванню, суб’єктів підприємництва – імпортерів алкогольних напоїв чи тютюнових виробів тощо);
– виготовлення марок на підприємстві, яке не має права на їх виготовлення.
7. Незаконне виготовлення контрольних марок – це їх виробництво з порушенням встановленого порядку: виготовлення виробником контрольних марок у кількості, що перевищує визначену зведеною заявкою-розрахунком Державного департаменту інтелектуальної власності; виготовлення контрольних марок іншого виду, ніж вказано у зведеній заявці-розрахунку; виготовлення контрольних марок за фальсифікованою (підробленою) зведеною заявкою-розрахунком, тобто за заявкою, у якій фальсифіковані відомості про кількість чи вид контрольних марок, які необхідно виготовити; виготовлення контрольних марок не за зведеною заявкою-розрахунком, а за безпосередніми замовленнями одержувачів (імпортерів, експортерів та відтворювачів примірників аудіовізуальних творів чи фонограм, занесених до Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок), а так само за замовленнями неналежних суб’єктів, тобто суб’єктів підприємництва, не занесених до Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок; виготовлення контрольних марок неналежним виробником. При цьому виготовлення контрольних марок здійснюється з урахуванням вимог Положення про порядок голографічного захисту документів і товарів, затвердженого постановою КМУ від 24 лютого 2001 р. (див. п.6 Положення про порядок виробництва, зберігання, продажу контрольних марок та маркування примірників аудіовізуальних творів чи фонограм). Від незаконного виготовлення контрольних марок слід відрізняти їх неналежне виготовлення, тобто виготовлення з порушенням затверджених зразків та технічного опису, відповідальність за яке, за наявності підстав. може наставати, зокрема, за ст.367 (наприклад, якщо воно мало наслідком неможливість використання значної кількості виготовлених марок за їх цільовим призначенням).
8. Господарська діяльність, пов’язана з розробленням, виробництвом, впровадженням, сертифікаційним випробуванням, ввезенням та вивезенням голографічних захисних елементів здійснюється юридичними та фізичними особами-суб’єктами господарювання за наявності ліценції, виданої Службою безпеки України (до набрання чинності Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розроблення, виробництва, впровадження, сертифікаційних випробувань, ввезення, вивезення голографічних захисних елементів, затвердженими наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва та Служби безпеки України від 8 квітня 2003 р. № 42/132 ліцензії видавалась Департаментом спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації СБУ), а діяльність, пов’язана з видозміною голографічного захисного елемента, яка не призводить до зміни голографічного зображення (зміна форми голографічного елемента, нумерація, персоналізація, маркування тощо, в тому числі під час нанесення), виготовленням обладнання для голографічного захисту здійснюється згідно з Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розроблення, виробництва, впровадження, сертифікаційних випробувань, ввезення, вивезення голографічних захисних елементів, затвердженими спільним наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва та Служби безпеки України від 8 квітня 2003 р. № 42/132 тільки ліцензіатами, які мають право провадити діяльність щодо впровадження голографічних захисних елементів. Виготовлення голографічних захисних елементів з порушенням зазначеного порядку має вважатись незаконним.
9. Предметом незаконного виготовлення марок акцизного збору, контрольних марок та голографічних захисних елементів є відповідно справжні марки акцизного збору, контрольні марки та голографічні захисні елементи, тобто такі, технічні характеристики яких відповідають зразкам, встановленим відповідними органами (Державною податковою адміністрацією, Державним департаментом інтелектуальної власності чи Департаментом спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації СБУ).
10. Під підробленням марок акцизного збору, контрольних марок та голографічних захисних елементів треба розуміти:
– виготовлення згаданих фальшивих предметів будь-яким способом (ксерокопіювання, друкарський спосіб тощо);
– внесення в справжні марки акцизного збору, контрольні марки та голографічні захисні елементи неправдивих відомостей і змін (стирання, зміна серії та номера тощо), які викривляють їх зміст.
11. Використання незаконно виготовлених і одержаних чи підроблених марок акцизного збору, контрольних марок та голографічних захисних елементів виражається в позначенні такими марками та голографічними захисними елементами відповідно алкогольних напоїв та тютюнових виробів, упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм, документів і товарів. Способи і порядок позначення марками алкогольних напоїв та тютюнових виробів визначаються названим Положенням від 24 жовтня 1996 р. в редакції від 10 грудня 1998 р. Маркування здійснюється шляхом наклеювання марок акцизного збору виробниками алкогольних напоїв та тютюнових виробів на кожну пляшку, пачку (упаковку), у тому числі сувенірні (п.27 Положення).
12. Під збутом незаконно виготовлених і одержаних чи підроблених марок акцизного збору, контрольних марок та голографічних захисних елементів треба розуміти будь-яку форму їх відчуження: продаж, обмін, дарування, іншу безоплатну передачу, передачу в борг і в рахунок оплати боргу тощо.
13. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Якщо підробка чи використання марок акцизного збору вчинюється з метою ухилення від сплати акцизного збору, дії винного повинні додатково кваліфікуватися і за відповідною частиною ст.212 за наявності ознак цього злочину.
14. Суб’єктом незаконного виготовлення марок акцизного збору можуть бути:
– працівники державного спеціалізованого підприємства, що здійснює виготовлення марок акцизного збору;
– працівники податкових органів, які подали фальсифіковані заявки на їх виготовлення;
– працівники поліграфічних підприємств, що не мають права на їх виготовлення, які виготовили марки акцизного збору встановленого зразка.
Якщо незаконне виготовлення марок акцизного збору пов’язане з підробкою документів, дії винного повинні кваліфікуватися додатково за ст.358 або ст.366.
Суб’єктом незаконного виготовлення контрольних марок можуть бути:
– працівники виробника контрольних марок;
– працівники Державного департаменту інтелектуальної власності;
– працівники поліграфічних підприємств, що незаконно виготовили контрольні марки.
Якщо незаконне виготовлення контрольних марок пов’язане з підробкою документів, дії винного повинні додатково кваліфікуватися за ст.358 чи ст.366.
Суб’єктом незаконного виготовлення голографічних захисних елементів можуть бути:
– працівники суб’єктів господарської діяльності, які на підставі одержаної ліцензії провадять діяльність, пов’язану з виробництвом голографічних захисних елементів;
– будь-які особи, які незаконно виготовили голографічні захисні елементи, тобто виготовили їх без наявності ліцензії на такий вид господарської діяльності.
Суб’єктом підроблення, використання і збуту незаконно виготовлених і одержаних чи підроблених марок акцизного збору, контрольних марок та голографічних захисних елементів може бути будь-яка фізична особа, яка досягла шістнадцятирічного віку, в тому числі і службова особа. Дії останньої, за наявності в них ознак зловживання владою чи службовим становищем, повинні додатково кваліфікуватись і за ст.364.
15. Кваліфікованими видами злочину є незаконне виготовлення, підробка, використання або збут незаконно виготовлених і одержаних чи підроблених марок акцизного збору, контрольних марок та голографічних захисних елементів, якщо ці дії вчинені: 1) повторно (див. ст.32 та коментар до неї) або 2) за попередньою змовою групою осіб (див. ч.2 ст.28 та коментар до неї).
16. Реалізація товарів, позначених незаконно виготовленими, одержаними чи підробленими голографічними захисними елементами, на які нанесено товарний знак, за наявності підстав має кваліфікуватися додатково і за ст.229 як незаконне використання знака для товарів чи послуг.
17. За розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних, упаковки яких не марковані контрольними марками або марковані контрольними марками, що мають серію чи містять інформацію, які не відповідають носію цього примірника, або номер, який не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок, передбачена відповідальність за ст.1649 КУпАП.
18. Згідно з п.1 Прикінцевих положень Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм” від 10 липня 2003 р. імпорт, експорт, оптова та роздрібна торгівля примірниками комп’ютерних програм, баз даних протягом 180 днів з дня набрання чинності цим Законом (набрав чинності 21 серпня 2003 р. з дня його опублікування у газеті “Голос України”) можуть здійснюватися без отримання контрольної марки встановленого зразка, а з дати закінчення вказаного терміну – виключно за умови маркування зазначених предметів контрольними марками.