Нова редакція ст. 176 ККУ з Коментарями.
1. Незаконне відтворення, розповсюдження творів науки, літератури і мистецтва, комп’ютерних програм і баз даних, а так само незаконне відтворення, розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення, їх незаконне тиражування та розповсюдження на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації, камкординг, кардшейрінг або інше умисне порушення авторського права і суміжних прав, а також фінансування таких дій, якщо це завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, –
караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або завдали матеріальної шкоди у великому розмірі, –
караються штрафом від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища або організованою групою, або якщо вони завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, –
караються штрафом від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до шести років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
Примітка. У статтях 176 та 177 цього Кодексу матеріальна шкода вважається завданою в значному розмірі, якщо її розмір у двадцять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, у великому розмірі – якщо її розмір у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а завданою в особливо великому розмірі – якщо її розмір у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Коментар до ст. 176 КК України
1. Згідно з Законом України від 23 грудня 1993 р. «Про авторське право і суміжні права» (Відомості Верховної гади України.— 1994.— № 13.— Ст. 64), автори інтелектуальних творів у галузі науки, літератури і мистецтва мають право на опублікування, відтворення і розповсюдження своїх творів будь-яким способом під своїм іменем (псевдонімом) або анонімно, а також на недоторканність твору: твір чи його частина не можуть використовуватися чи видаватися без згоди автора.
2. Об’єктивно порушення авторських прав може виражатися:
а) у незаконному використанні творів особами, які не є авторами і які не мають на це дозволу автора;
б) у приписуванні співавторства;
в) у привласненні авторства (плагіат).
Плагіатом називається оприлюднення чужого твору у повному обсязі чи частини під своїм ім’ям.
3. До авторських прав належить також авторство на відкриття, винахід, раціоналізаторську пропозицію тощо.
4. Привласненням авторства на чуже відкриття, винахід чи раціоналізаторську пропозицію визнаються будь-які спроби використання відкриття, винаходу чи раціоналізаторської пропозиції без згоди автора чи без згоди відповідної державної організації, якщо право їх використання належить державі.
5. Порушення авторських чи винахідницьких прав визнається злочином, якщо таке порушення завдало авторові матеріальної шкоди у великому розмірі, тобто у розмірі, який у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (ч. 1 ст. 176 КК України) чи особливо великої матеріальної шкоди, яка у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (ч. 2 ст. 176 КК України).
6. Порушення авторських чи винахідницьких прав вчинюється умисно. Сумлінна помилка при використанні твору, відкриття, винаходу чи пропозиції складу злочину не утворює.
7. Відповідальною за порушення винахідницьких прав є особа, яка досягла віку шістнадцяти років.
Інший коментар до статті 176 Кримінального кодексу України
1. Предметом злочину у першій, другій та четвертій формах його вчинення (див. п.3 коментаря) є будь-які об’єкти авторських прав – твори науки, літератури і мистецтва, перелік яких міститься у ст.8 Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 23 грудня 1993 р. в редакції від 11 липня 2001 р. та ст.433 ЦК, у тому числі комп’ютерні програми і бази даних, а також об’єкти суміжних прав, перелік яких міститься у ст.35 цього Закону та ст.449 ЦК і відтворений у диспозиції ч.1 ст.176 КК, а предметом злочину у третій формі його вчинення, а саме незаконного тиражування та розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення, – названі об’єкти суміжних прав.
Визначення окремих термінів, якими у диспозиції ч.1 ст.176 КК визначається предмет злочину – об’єкти права інтелектуальної власності – “твір науки, літератури і мистецтва”, “комп’ютерна програма”, “база даних”, “виконання”, “фонограма”, “відеограма” дається у ст.1 Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 23 грудня 1993 р. в редакції Закону від 11 липня 2001 р. з наступними змінами, ст.1 Закону України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних” від 23 березня 2000 р. в редакції від 10 липня 2003 р., ЦК.
Твори науки, літератури і мистецтва, які є об’єктом авторських прав, – це результати (продукти) творчої (інтелектуальної) праці їх авторів (творців), яким згідно з законом належать особисті немайнові та майнові права інтелектуальної власності на них, визначені законодавством.
Об’єктами авторського права згідно зі ст.8 Закону України “Про авторське право і суміжні права” є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, а саме:
– літературні письмові твори белетристичного, публіцистичного, наукового, технічного або іншого характеру (книги, брошури, статті тощо);
– виступи, лекції, промови, проповіді та інші усні твори;
– комп’ютерні програми;
– бази даних;
– музичні твори з текстом і без тексту;
– драматичні, музично-драматичні твори, пантоміми, хореографічні та інші твори, створені для сценічного показу, та їх постановки;
– аудіовізуальні твори;
– твори образотворчого мистецтва;
– твори архітектури, містобудування і садово-паркового мистецтва;
– фотографічні твори, у тому числі твори, виконані способами, подібними до фотографії;
– твори ужиткового мистецтва, у тому числі твори декоративного ткацтва, кераміки, різьблення, ливарства, з художнього скла, ювелірні вироби тощо;
– ілюстрації, карти, плани, креслення, ескізи, пластичні твори, що стосуються географії, геології, топографії, техніки, архітектури та інших сфер діяльності;
– сценічні обробки літературних письмових творів белетристичного, публіцистичного, наукового, технічного або іншого характеру і обробки фольклору, придатні для сценічного показу;
– похідні твори;
– збірники творів, збірники обробок фольклору, енциклопедії та антології, збірники звичайних даних, інші складені твори за умови, що вони є результатом творчої праці за добором, координацією або упорядкуванням змісту без порушення авторських прав на твори, що входять до них як складові частини;
– тексти перекладів для дублювання, озвучення, субтитрування українською та іншими мовами іноземних аудіовізуальних творів;
– інші твори.
У статті 453 ЦК до літературних та художніх творів як об’єктів авторського права віднесені романи, поеми, статті та інші письмові твори. При цьому ЦК комп’ютерні програми та компіляції даних (бази даних) відносить не до творів в галузі літератури, науки і мистецтва, а виділяє, як і ст.176 КК, в якості самостійних об’єктів права інтелектуальної власності.
Правовій охороні підлягають всі твори, як оприлюднені, так і не оприлюднені, як завершені, так і не завершені, незалежно від їх призначення, жанру, обсягу, мети (освіта, інформація, реклама, пропаганда, розваги тощо), тобто без виконання будь-яких формальностей щодо них та незалежно від їх завершеності, призначення, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження (ч.2 ст.433 ЦК). При цьому правова охорона поширюється тільки на форму вираження твору і не поширюється на будь-які ідеї, теорії, принципи, методи, процедури, процеси, системи, способи, концепції, відкриття, навіть якщо вони виражені, описані, пояснені, проілюстровані у творі (див. ч.3 ст.8 Закону України “Про авторське право і суміжні права”. Частиною 3 ст.433 ЦК також передбачено, що авторське право не поширюється на ідеї, процеси, методи діяльності або математичні концепції як такі). Зазначені об’єкти права інтелектуальної власності можуть являти собою об’єкти права промислової власності, що є об’єктами кримінально-правової охорони за ст.177 КК, а тому, за наявності підстав, дії винного можуть утворювати сукупність злочинів, передбачених ст.176 та 177 КК.
Комп’ютерна програма – це набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп’ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об’єктному кодах).
База даних (компіляція даних) – це сукупність творів, даних або будь-якої іншої незалежної інформації у довільній формі, в тому числі – електронній, підбір і розташування складових частин якої та її упорядкування є результатом творчої праці, і складові частини якої є доступними індивідуально і можуть бути знайдені за допомогою спеціальної пошукової системи на основі електронних засобів (комп’ютера) чи інших засобів.
Не є об’єктом авторського права:
а) повідомлення про новини дня або поточні події, що мають характер звичайної прес-інформації;
б) твори народної творчості (фольклор);
в) видані органами державної влади у межах їх повноважень офіційні документи політичного, законодавчого, адміністративного характеру (закони, укази, постанови, судові рішення, державні стандарти тощо) та їх офіційні переклади;
г) державні символи України, державні нагороди; символи і знаки органів державної влади, Збройних Сил України та інших військових формувань; символіка територіальних громад; символи та знаки підприємств, установ та організацій;
д) грошові знаки;
е) розклади руху транспортних засобів, розклади телерадіопередач, телефонні довідники та інші аналогічні бази даних, що не відповідають критеріям оригінальності і на які поширюється право sui-generis (своєрідне право, право особливого роду) (ст.10 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, ст.434 ЦК). Проте проекти названих офіційних символів і знаків та грошових знаків, до їх офіційного затвердження розглядаються як твори і охороняються відповідно до Закону України “Про авторське право і суміжні права”.
Об’єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, згідно зі ст.35 Закону України “Про авторське право і суміжні права” є:
– виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів;
– фонограми, відеограми;
– передачі (програми) організацій мовлення.
ЦК об’єктами суміжних прав визнає:
а) виконання;
б) фонограми;
в) відеограми;
г) програми (передачі) організацій мовлення (ст.449).
При цьому об’єктами суміжних прав названі об’єкти визнаються без виконання будь-яких формальностей щодо них та незалежно від їх призначення, змісту, цінності тощо, а також способу чи форми вираження.
Виконання – це подання за згодою суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім’ї або близьких знайомих цієї сім’ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.
Фонограма – це звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій).
Відеограма – це відеозапис на відповідному матеріальному носії (магнітній стрічці, магнітному диску, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких рухомих зображень (із звуковим супроводом чи без нього), крім зображень у вигляді запису, що входить до аудіовізуального твору. Відеограма є вихідним матеріалом для виготовлення її копій.
Згідно зі ст.449 ЦК програми (передачі) організацій мовлення є об’єктом суміжних прав. Первинним суб’єктом суміжних прав на програми (передачі) мовлення є організація мовлення, яка їх створила. За відсутності доказів іншого, виробником програми (передачі) організації мовлення вважається особа, ім’я (найменування) якої зазначено під час передачі організації мовлення. Організаціями мовлення є телерадіоорганізації (редакції, студії, агентства, об’єднання, асоціації, компанії, радіостанції тощо) – юридичні особи, зареєстровані у встановленому чинним законодавством порядку, які мають право виробляти та розповсюджувати телепередачі та програми (див. абз. 20 ст.1 Закону України “Про телебачення і радіомовлення” від 21 грудня 1993 р.).
Під програмою мовлення слід розуміти публічно сповіщену передачу в ефір телерадіоорганізацією (організацією ефірного мовлення чи організацією кабельного мовлення) створену нею чи іншим первинним суб’єктом суміжного права у прямому ефірі чи у запису певну радіо- чи телевізійну передачу будь-якого змісту і форми: телевізійний фільм, концерт, інтерв’ю, телевізійна гра, репортаж з місця події (радіо чи відео), круглий стіл тощо.
Згідно зі ст.449 ЦК програми (передачі) організацій мовлення є об’єктом суміжних прав. Первинним суб’єктом суміжних прав на програми (передачі) мовлення є організація мовлення, яка їх створила. За відсутності доказів іншого, виробником програми (передачі) організації мовлення вважається особа, ім’я (найменування) якої зазначено під час передачі організації мовлення. Організаціями мовлення є телерадіоорганізації (редакції, студії, агентства, об’єднання, асоціації, компанії, радіостанції тощо) – юридичні особи, зареєстровані у встановленому чинним законодавством порядку, які мають право виробляти та розповсюджувати телепередачі та програми (див. абз.20 ст.1 Закону України “Про телебачення і радіомовлення” від 21 грудня 1993 р.).
3. Із об’єктивної сторони склад злочину, сформульований у ч.1 ст.176 КК, виражається у вчиненні будь-якого діяння, альтернативно зазначеного у її диспозиції і яким порушуються авторське право чи суміжні права:
– незаконне відтворення творів науки, літератури і мистецтва, комп’ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення;
– незаконне розповсюдження творів науки, літератури і мистецтва, комп’ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення;
– незаконне тиражування та розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації;
– інше умисне порушення авторського права і суміжних прав.
Склад злочину матеріальний, оскільки обов’язковою ознакою його об’єктивної сторони є наслідки у вигляді завдання матеріальної шкоди у великому (ч.1 ст.176) чи особливо великому (ч.2 ст.176) розмірі, і вважається закінченим з моменту завдання матеріальної шкоди у великому чи особливо великому розмірі. При цьому матеріальна шкода має бути завдана суб’єктам авторського права чи суміжних прав.
4. Згідно з приміткою до ст.176 матеріальна шкода вважається завданою у великому розмірі, якщо її розмір у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а завданою в особливо великому розмірі – якщо її розмір у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Розмір завданої суб’єкту авторського права чи суміжних прав матеріальної шкоди незаконним відтворенням, розповсюдженням творів науки, літератури і мистецтва, комп’ютерних програм і баз даних, незаконним відтворенням, розповсюдженням виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення, їх незаконним тиражуванням та розповсюдженням на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації та іншим умисним порушенням їх авторських прав, має визначатись як сума коштів, яку б отримав (мав отримати) суб’єкт авторського права чи суміжних прав на відповідні об’єкти права інтелектуальної власності у разі, якби зазначені у диспозиції ч.1 ст.176 дії були вчинені з дотриманням законодавства, яке визначає (регламентує) їх вчинення, тобто при їх вчиненні на законних підставах, тобто як сума втраченої (упущеної) вигоди. Шкода може бути і прямою матеріальною. Такою мають вважатись, зокрема, витрати суб’єкта порушених прав інтелектуальної власності на їх відновлення. Для визначення розміру матеріальної шкоди повинна призначатись експертиза.
При визначенні розміру матеріальної шкоди, завданої порушенням авторських і суміжних прав, необхідно керуватися положеннями п.22.5 Закону України “Про податок з доходів фізичних осіб” від 22 травня 2003 р., який набрав чинності з 1 січня 2004 р.: “Якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум, то для цілей їх застосування використовується сума у 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації злочинів або правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної п.п. 6.1.1 п.6.1 ст.6 Закону для відповідного року (з урахуванням положень п.22.4 Закону)”.
Згідно з п.п.6.1.1 цього Закону розмір податкової соціальної пільги прирівнюється до розміру однієї мінімальної заробітної плати (у розрахунку на місяць), встановленій законом на 1 січня звітного податкового року (Законом України “Про державний бюджет України на 2004 рік” від 27 листопада 2003 р.) з 1 січня 2004 р. розмір мінімальної заробітної плати встановлено у сумі 205 грн.
Згідно з п.22.4 Закону розміри податкової соціальної пільги на 2004-2007 рр. установлені у процентному співвідношенні до суми податкової соціальної пільги, встановленої п.п.6.1.1: на 2004 р. – 30 процентів, 2005 р. – 50 процентів, 2006 р. – 80 процентів, 2007 р. – 100 процентів. Отже, на 2004 р. розмір неоподатковуваного мінімуму при кваліфікації злочинів становить 61,5 грн.
На необхідність керуватися наведеними положеннями Закону України “Про податок на доходи фізичних осіб” звертає увагу судів ПВСУ у постанові “Про деякі питання застосування судами України адміністративного та кримінального законодавства у зв’язку з набранням чинності Законом України від 22 травня 2003 р. “Про податок з доходів фізичних осіб”” від 28 травня 2004 р. № 9. При цьому ПВСУ роз’яснив, що при кваліфікації діянь, вчинених до 1 січня 2004 р., розрахунки проводяться з неоподатковуваного мінімуму доходів громадян в розмірі 17 грн., а при вирішенні питання про продовжуваний злочин чи про його кваліфікацію у випадках, коли одні діяння були вчинені до, а інші – після 1 січня 2004 р., треба виходити з кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або кількості розмірів податкової соціальної пільги, вирахуваних за кожен період окремо.
5. Суб’єктами авторського права є автори творів у галузі науки, літератури і мистецтва, зазначених у ч.1 ст.8 Закону України “Про авторське право та суміжні права”, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права (ст.7 названого Закону), а суб’єктами суміжних прав є:
а) виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань;
б) виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм;
в) виробники відеограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо відеограм;
г) організації мовлення та їх правонаступники.
Автор – це фізична особа, яка своєю творчою працею створила твір.
Виконавець – актор (театру, кіно тощо), співак, музикант, танцюрист або інша особа, яка виконує роль, співає, читає, декламує, грає на музичному інструменті, танцює чи будь-яким іншим способом виконує твори літератури, мистецтва чи твори народної творчості, циркові, естрадні, лялькові номери, пантоміми тощо, а також диригент музичних і музично-драматичних творів.
Виробник відеограми – фізична або юридична особа, яка взяла на себе ініціативу і несе відповідальність за перший відеозапис виконання або будь-яких рухомих зображень (як із звуковим супроводом, так і без нього).
Виробник фонограми – фізична або юридична особа, яка взяла на себе ініціативу і несе відповідальність за перший звукозапис виконання або будь-яких звуків.
Організації мовлення є двох видів – організації ефірного мовлення та організації кабельного мовлення. Організація ефірного мовлення – це телерадіоорганізація, що здійснює публічне сповіщення радіо- чи телевізійних передач і програм мовлення (як власного виробництва, так і виробництва інших організацій) шляхом передачі в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо) у будь-якому частотному діапазоні (у тому числі й з використанням супутників). Організація кабельного мовлення – телерадіоорганізація, що здійснює публічне сповіщення радіо- чи телевізійних передач і програм мовлення (як власного виробництва, так і виробництва інших організацій) шляхом передачі на віддаль сигналу за допомогою того чи іншого виду наземного, підземного чи підводного кабелю (провідникового, оптоволоконного чи іншого виду) (див. абз.20-22 ч.1 Закону України “Про авторське право і суміжні права”).
6. Під незаконним відтворенням творів науки, літератури і мистецтва, комп’ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення слід розуміти виготовлення одного чи більше їх примірників у будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп’ютер, без згоди суб’єктів авторського права та (або) суб’єктів суміжних прав на них.
7. Під незаконним розповсюдженням творів науки, літератури і мистецтва, комп’ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення слід розуміти будь-які дії, за допомогою яких зазначені об’єкти авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення цих об’єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об’єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором, вчинені без згоди суб’єктів авторського права та (або) суб’єктів суміжних прав на них. При цьому немає значення, ким відтворені (виготовлені) матеріальні носії інформації, на яких зафіксовані відповідні об’єкти авторського права чи суміжних прав – особою, яка їх незаконно розповсюджує, чи іншою особою.
8. Незаконне тиражування виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації – це їх незаконне відтворення у значній кількості. При цьому, оскільки між словами “тиражування” і “розповсюдження” у диспозиції ч.1 ст.176 вжитий об’єднувальний сполучник “та”, то склад злочину у цій формі буде лише за умови наявності в діях особи як тиражування, так і розповсюдження зазначених об’єктів суміжних прав, вчинених незаконно, а само по собі їх незаконне тиражування без розповсюдження чи за відсутності такої мети має кваліфікуватися як їх незаконне відтворення.
Незаконне тиражування виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації з метою їх наступного розповсюдження є готуванням до вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.176, у третій його формі, яке відповідно до ч.1 ст.14 не тягне за собою кримінальної відповідальності.
9. Під іншим умисним порушенням авторського права і суміжних прав слід розуміти будь-які дії, як пов’язані, так і не пов’язані з незаконним відтворенням або незаконним розповсюдженням об’єктів авторського права та суміжних прав, чи незаконним тиражуванням та розповсюдженням об’єктів суміжних прав, якими порушуються особисті майнові права суб’єктів авторського права і суміжних прав, якими вони наділені відповідно до законодавства, зокрема, привласнення права на твір, примушування до співавторства, незаконне використання твору, тобто його використання без згоди автора (суб’єкта авторського права на твір), за винятком випадків, коли твір може бути згідно з законодавством використаний вільно без згоди автора або інших осіб будь-якою особою, а також вчинення інших діянь, які ст.50 Закону України “Про авторське право та суміжні права” визнаються порушеннями майнових прав суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав:
– вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті майнові права суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21-25, 42 і 43 Закону обмежень майнових прав;
– піратство у сфері авторського права і (або) суміжних прав – опублікування, відтворення, ввезення на митну територію України, вивезення з митної території України і розповсюдження контрафактних примірників творів (у тому числі комп’ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм і програм організацій мовлення;
– плагіат – оприлюднення (опублікування), повністю або частково, чужого твору під іменем особи, яка не є автором цього твору;
– ввезення на митну територію України без дозволу осіб, які мають авторське право і (або) суміжні права, примірників творів (у тому числі комп’ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм, програм мовлення;
– підроблення, зміна чи вилучення інформації, зокрема в електронній формі, про управління правами без дозволу суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав чи особи, яка здійснює таке управління;
– розповсюдження, ввезення на митну територію України з метою розповсюдження, публічне сповіщення об’єктів авторського права і (або) суміжних прав, з яких без дозволу суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав вилучена чи змінена інформація про управління правами, зокрема в електронній формі.
10. Використанням твору є його:
– опублікування (випуск у світ);
– відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі;
– переклад;
– переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни;
– включення складовою частиною до збірників, баз даних, антологій, енциклопедій тощо;
– публічне виконання;
– продаж, передання в найм (оренду) тощо;
– імпорт його примірників, примірників його перекладів, переробок тощо. Використанням твору є також інші дії, встановлені законом (ст.442 ЦК).
Твір може бути вільно, без згоди автора та інших осіб, та безоплатно використаний будь-якою особою:
– як цитата з правомірно опублікованого твору або як ілюстрація у виданнях, радіо- і телепередачах, фонограмах та відеограмах, призначених для навчання, за умови дотримання звичаїв, зазначення джерела запозичення та імені автора, якщо воно вказане в такому джерелі, та в обсязі, виправданому поставленою метою;
– для відтворення у судовому та адміністративному провадженні в обсязі, виправданому цією метою;
– в інших випадках, передбачених законом. Особа, яка використовує твір, зобов’язана зазначити ім’я автора твору та джерело запозичення (ст.444 ЦК).
Під використанням виконання розуміється:
– доведення його до відома публіки під час його здійснення;
– записування (фіксування) виконання під час його здійснення, якщо таке записування дає можливість сприйняття, відтворення та передачі виконання за допомогою технічних засобів;
– пряме чи опосередковане відтворення запису виконання будь-яким способом та у будь-якій формі;
– продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника запису виконання;
– оренда оригіналу чи примірника запису виконання;
– забезпечення засобами зв’язку можливості доступу будь-якої особи до записаного виконання з місця та в час, обраних нею;
– інші дії, встановлені законом (ст.453 ЦК).
Під використанням фонограми, відеограми розуміється:
– пряме чи опосередковане відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі відеограми, фонограми;
– продаж та інше відчуження оригіналу чи примірника фонограми, відеограми;
– оренда оригіналу чи примірника фонограми, відеограми;
– забезпечення засобами зв’язку можливості доступу будь-якої особи до фонограми, відеограми з місця та в час, обраних нею;
– інші дії, встановлені законом (ст.454 ЦК).
Статтею 455 ЦК використанням передачі (програми) організації мовлення визнається:
– здійснення (трансляція, ретрансляція) передачі (програми) організації мовлення;
– записування (фіксування) передачі (програми) організації мовлення, якщо таке записування дає можливість сприйняття, відтворення та здійснення її за допомогою технічних засобів;
– відтворення запису передачі (програми) мовлення;
– представлення передачі (програми) організації мовлення публіці у місці, де встановлено вхідну плату;
– інші дії, встановлені законом.
11. Статтями 14 та 15 Закону України “Про авторське право та суміжні права” визначені особисті немайнові (ст.14) та майнові (ст.15) права автора, а ст.38 та 39-41 цього Закону – особисті немайнові (ст.38) та майнові (ст.39-41) права суб’єктів суміжних прав. Особисті немайнові права автора не можуть бути передані (відчужені) іншим особам.
12. Із суб’єктивної сторони вчинення передбачених ч.1 ст.176 КК дій характеризується лише прямим умислом, а психічне ставлення до наслідків у вигляді заподіяння матеріальної шкоди суб’єкту авторського права та (або) суб’єкту суміжних прав на об’єкти інтелектуальної власності може бути як умисним, так і необережним.
Мотиви і мета вчинення зазначених у ч.1 ст.176 дій можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають.
13. Суб’єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.176, може бути будь-яка особа, яка досягла шістнадцятирічного віку.
14. Кваліфікованими видами складу злочину є вчинення передбачених ч.1 ст.176 дій 1) повторно чи 2) за попередньою змовою групою осіб, а також 3) завдання суб’єкту авторських чи суміжних прав матеріальної шкоди в особливо великому розмірі (ч.2 ст.176).
Повторним має вважатись вчинення будь-яких із передбачених ч.1 ст.176 дій у будь-якій послідовності особою, яка раніше вчинила такі ж чи інші дії, як щодо різних об’єктів права інтелектуальної власності, так і щодо одного й того ж об’єкта. Не утворює повторності вчинення особою декількох тотожних дій, які об’єднані її єдиним злочинним наміром, тобто утворюють єдиний продовжуваний злочин.
Вчиненим за попередньою змовою групою осіб має визнаватись спільне вчинення двома чи більше особами як співвиконавцями дій, передбачених ч.1 ст.176, які заздалегідь, тобто до початку їх вчинення, домовились про спільне їх вчинення. При цьому може мати місце і розподіл ролей щодо вчинення об’єднаних спільним умислом дій: одна особа може здійснювати незаконне відтворення чи тиражування виконань, фонограм чи відеограм, а інша – їх розповсюдження тощо.
15. У частині 3 ст.176 сформульований склад злочину, в якому обставиною, що пом’якшує відповідальність за вчинення передбачених ч.1 чи ч.2 ст.176 дій, законодавцем визнається їх вчинення службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи. Для наявності цього складу злочину необхідно встановити, що службова особа була наділена щодо підлеглої їй особи – суб’єкта авторського права чи суміжних прав, владними повноваженнями, тобто ці особи знаходились у відносинах підпорядкування, і, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, службова особа виконувала організаційно-розпорядчі обов’язки.