Нова редакція ст. 152 ККУ з Коментарями.

1. Вчинення дій сексуального характеру, пов’язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування) –

карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.

2. Зґвалтування, вчинене повторно або особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 153-155 цього Кодексу, або вчинення таких діянь щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, або щодо особи у зв’язку з виконанням цією особою службового, професійного чи громадського обов’язку, або щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності, –

карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

3. Зґвалтування, вчинене групою осіб, або зґвалтування неповнолітньої особи –

карається позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.

4. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, –

караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років.

5. Дії, передбачені частинами першою, другою або третьою цієї статті, що спричинили тяжкі наслідки, –

караються позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років.

6. Дії, передбачені частиною четвертою цієї статті, вчинені повторно або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених частинами четвертою або п’ятою статті 153, статтею 155 або частиною другою статті 156 цього Кодексу, –

караються позбавленням волі на строк п’ятнадцять років або довічним позбавленням волі.

Примітка: Згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин.

Коментар до ст. 152 КК України

1. Статевими злочинами називаються передбачені кримінальним законом сексуальні посягання на статеву волю, статеву недоторканість, на умови нормального морального розвитку неповнолітніх та на нормальний уклад у статевих відносинах.

2. Родовим об’єктом статевих злочинів є чинний в суспільстві уклад статевих відносин. В Україні він має головні норми:

а) статеві відносини допускаються тільки між особами різної статі, кожна з яких досягла певного віку та фізичної і психічної зрілості;

б) статеві відносини виникають і ґрунтуються на підставах взаємної поваги, добровільності і рівноправності;

в) переважаючою формою статевих стосунків є шлюб.

3. Характерна особливість статевих злочинів у тому, що вони мають сексуальні мотиви, спрямовані на збудження чи задоволення статевого інстинкту. Сексуальні дії, які утворюють об’єктивну сторону цих злочинів, завжди спрямовані на конкретного потерпілого. Всі вони навмисні, бо вчиняються з певною метою — задовольнити статеву потребу.

4. Найпоширенішим серед статевих злочинів є згвалтування. Зґвалтуванням в кримінальному праві називають статевий акт, учинений проти волі потерпілої із застосуванням фізичного насильства, погрози або з використанням безпорадного стану потерпілої.

5. Зґвалтування порушує статеву волю потерпілої особи, яка є видовим об’єктом цього злочину. Кримінальний закон охороняє статеву волю жінки і статеву волю чоловіка. Потерпілим від зґвалтування може бути особа жіночої і чоловічої статі. Статевою волею володіють всі фізично та розумово розвинуті особи, які розуміють значення та наслідки статевих прагнень, сексуальних дій. Це значить, що малолітні, віком до 14-ти років, душевнохворі, а також особи, які не розуміють значення сексуальних дій чи не мають можливості чинити їм опір або суперечити, статевою волею не володіють. Відносно цих осіб відповідний статевий злочин буде посяганням на їх статеву недоторканість.

6. Сутність зґвалтування полягає у вчиненні статевого акту поза волею жінки, без її згоди,— насильно чи з застосуванням погроз із використанням безпорадного стану.

Статевий акт визнається зґвалтуванням, якщо опір жінки статевому акту був дійсним, а не удаваним, коли жінка нібито суперечить, а насправді не перечить статевому акту.

При зґвалтуванні статевий акт вчинюється насильно, тобто із застосуванням винним фізичної сили (утримання силою, зв’язування, завдання ударів, побоїв і подібні дії, які справді могли змусити потерпілу припинити опір, могли здолати його).

При зґвалтуванні статевий акт вчинюється із застосуванням погрози — вбивством, заподіянням тілесних ушкоджень самій потерпілій чи її близьким та рідним (дітям, батькам), за умови, що винний погрожував здійснити погрозу негайно. Не визнаються ознаками зґвалтування такі погрози, які не могли змусити потерпілу припинити опір:

а) застосувати насильство колись, у майбутньому;

б) знищити чи пошкодити малоцінне майно;

в) розповсюдити ганьбуючі вигадки чи дійсні факти, які можуть зашкодити гідності потерпілої. Погрози такими наслідками не перешкоджають потерпілій можливості вжити відповідних засобів захисту.

Статевий акт визнається зґвалтуванням, якщо він був вчинений з використанням безпорадного стану потерпілої, коли вона за своїм фізичним чи психічним станом не могла розуміти вчинюваних з нею дій або чинити опір винному, який міг усвідомлювати, що потерпіла знаходиться саме в такому стані. Такий стан може виникнути із-за ^хвороби, похилого віку, фізичних недоліків, мало-літності, патологічного сп’яніння і т. ін. Фізіологічне сп’яніння, алкогольне чи наркотичне, теж може бути визнане безпорадним станом, але таке буває лише тоді, коли потерпіла була настільки п’яною, що не могла усвідомлювати дійсності, розуміти того, що з нею робиться, і не могла Із-за цього чинити опір насильству. Для відповідальності за зґвалтування не має значення, із-за яких причин виник безпорадний стан потерпілої — чи його створив винний, чи він виник незалежно від нього, його дій. Для визначення, чи була потерпіла в безпорадному стані внаслідок застосування лікарських препаратів, наркотичних засобів, отруйних, токсичних чи інших сильнодіючих речовин, призначається відповідна експертиза.

7. Не визнається зґвалтуванням:

а) статевий акт із застосуванням обману (наприклад, брехливої обіцянки одружитися) або зловживання довір’ям (п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 р. // Постанови Пленуму…— С. 99);

б) будь-яке інше намагання вчинити статевий акт будь-яким чином, окрім застосування фізичного насильства, погрози чи використання безпорадного стану потерпілої (чи потерпілого).

8. Потерпілою від зґвалтування визнається всяка жінка (чи чоловік) незалежно від її родинних відносин з винним (знайома, дружина, родичка чи зовсім незнайома), ні від того — були чи не були перед тим між потерпілою та винним статеві стосунки. Для визнання жінки потерпілою не мають значення ні її вік, ні її попередня поведінка, ні її моральне обличчя, ні попередні статеві стосунки.

Згідно з частиною 2 статті 27 КПК, справа про просте зґвалтування (ч. 1 ст. 155 КК України) порушується не інакше як за скаргою потерпілої. Така справа не може бути порушеною за заявою близьких родичів, друзів потерпілої чи інших осіб. Лише у виняткових випадках, коли такий злочин має особливе резонансне значення або коли потерпіла через свої фізичні вади чи залежність від винного, або з інших причин не може захистити свої законні інтереси, прокурор може порушити справу про відповідальність за просте зґвалтування і при відсутності скарги потерпілої.

Порушена справа про просте зґвалтування не може бути закритою за примиренням потерпілої з обвинуваченим.

9. Закінченим зґвалтування вважається з моменту початку статевого акту у фізіологічному розумінні, тобто з моменту заходження статевого органу чоловіка у статеві органи жінки, незалежно від дефлорації і сім’явиливу. Якщо ж винний не зміг, за причин від нього незалежних, ввійти статевим органом у статеві органи жінки, то його дії кваліфікуються як замах на зґвалтування за ст. 15 та ч. 1 ст. 152 КК.

10. Спроба вчинити статевий акт із застосуванням фізичної сили, погроз чи з використанням безпорадного стану потерпілої визнається замахом на зґвалтування і в тих випадках, коли винний із-за малолітності чи старості або фізичних недоліків об’єктивно не міг вчинити фізіологічний статевий акт.

Наприклад, вироком судової колегії Миколаївського обласного суду М. засуджено за зґвалтування малолітньої за те, що він, перебуваючи в стані сп’яніння, завіз до лісу ученицю 4-го класу С. і, застосовуючи фізичне насильство, зґвалтував її. Судова колегія Верховного Суду України, розглянувши справу, визнала, що М. засуджено безпідставно. Кваліфікуючи дії засудженого, суд виходив з того, що М. довів до кінця свій намір. Але цей висновок суду є помилковим. Як показала потерпіла С., М. намагався вчинити з нею насильницький статевий акт, але вона кричала, відштовхувала його. За висновком судово-медичної експертизи, у потерпілої не виявлено тілесних ушкоджень статевих органів, характерних для вчинення насильницького статевого акту. Ушкодження на поверхні статевих органів потерпілої свідчили лише про намагання М. здійснити статевий акт, чого він не міг зробити через фізіологічну невідповідність. Отже, М. свій злочинний намір до кінця не довів з незалежних від нього причин. За таких обставин судова колегія визнала, що у даному випадку мав місце замах з боку М. на зґвалтування малолітньої потерпілої. В зв’язку з цим вирок щодо М. змінено, дії засудженого перекваліфіковано із ч. 4 ст. 152 КК на ст. 15 і ч. 4 ст. 152 КК (Практика судів України в кримінальних справах.— С. 15—16).

11. У тих випадках, коли винний відмовився від зґвалтування добровільно, хоча мав можливість це зробити, він звільняється від відповідальності за замах на зґвалтування (ст. 17 КК України). При добровільній відмові від зґвалтування особа підлягає відповідальності лише за ті дії, які містять у собі склад закінченого іншого злочину.

Наприклад, П. був засуджений за замах на зґвалтування. Познайомившись на весіллі з X., він завів її на край села, де наполягав на тому, щоб X. вступила з ним у статеві відносини. Коли вона відмовилась, він збив її з ніг і, долаючи опір, бив по обличчю і голові, намагаючись при цьому вчинити статевий акт. Від ударів по голові потерпіла втратила свідомість, а коли прийшла до пам’яті, то побачила, що напівроздягнутий П. сидить поруч. Президія обласного суду, розглянувши справу, вказала в своїй постанові, що суд вірно встановив фактичні обставини злочину на підставі пояснень потерпілої та висновку судово-медичної експертизи про наявність у неї тілесних ушкоджень. З цих матеріалів справи вбачається, що П. мав намір, застосовуючи силу, вступити в статеві зносини з потерпілою. Проте, такі дії засудженого кваліфіковано за ст. 15 і ч. 1 ст. 152 КК як замах на зґвалтування без достатніх підстав. Відповідно до ст. 15 КК, замахом на злочин визнаються умисні дії, безпосередньо спрямовані на вчинення злочину, але останній не доводиться до кінця з причин, незалежних від винної особи. У даній же справі суд, визнавши П. винним у замаху на зґвалтування X., не вказав у вироку, з яких причин засуджений не довів злочин до кінця. З матеріалів справи вбачається, що потерпіла була у непритомному стані і ніхто й ніщо не перешкоджувало П. її зґвалтувати. За поясненням X., вона не знає, чи зґвалтував її П. Вона лише засвідчила, що він намагався вступити з нею в статеві зносини й у відповідь на відмову побив її.

Отже, у справі встановлено, що П. фактично добровільно відмовився від свого злочинного наміру — зґвалтувати потерпілу. Разом з тим встановлено й те, що П. умисно заподіяв потерпілій легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров’я. У зв’язку з цим президія обласного суду перекваліфікувала дії засудженого на ч. 1 ст. 152 КК (Практика судів України в кримінальних справах.— С. 20—21).

12. Добровільна відмова від зґвалтування можлива лише до початку статевого акту, бо з моменту його початку злочин вважається закінченим. Для визнання відмови від зґвалтування як добровільної потрібно встановити, що особа, маючи реальну можливість довести цей злочин до кінця, відмовилась від нього і з власної волі припинила злочинні дії. В таких випадках особа може нести відповідальність за фактично вчинені нею дії, якщо вони утворюють склад іншого злочину. Не може визнаватися як добровільна відмова поведінка винного, коли він не зміг продовжити і завершити злочин з причин, не залежних від його волі (коли йому хтось перешкодив, чи він не зміг подолати опору потерпілої, або не міг зґвалтувати потерпілу з фізіологічних причин тощо (п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 р. // Постанови Пленуму…- С. 102).

13. Кримінальна відповідальність можлива і за готування до зґвалтування, якщо буде доведено, що особа вчинила такі дії, які безсумнівно свідчать, що винний готувався зґвалтувати певну особу — мав такий намір і для цього створював необхідні умови: готував приміщення, знаряддя (щоб зв’язати чи привести цю особу до безпорадного стану), шукав цю особу і т. ін.

14. Безпосереднім виконавцем зґвалтування може бути особа чоловічої чи жіночої статі, яка досягла 14-річного віку (ч. 2 ст. 22 КК України). Співвиконавцями цього злочину можуть бути і чоловіки і жінки.

15. Частина 2 статті 152 КК передбачає відповідальність за повторно вчинене зґвалтування, тобто за вчинення цього злочину, особою, яка раніше вже вчинила такий злочин:

а) якщо відносно попереднього зґвалтування ще не закінчилися строки відповідальності за нього (ст. 49 КК України) або не знята чи не погашена судимість (ст. 91 КК України);

б) якщо винний вчинив попереднє зґвалтування чи замах на цей злочин;

в) якщо винний у попередньому вчиненому злочині був співучасником;

г) незалежно від того — чи було засуджено винного за попереднє зґвалтування; д) незалежно і від того — хто був потерпілою у попередньому та повторному зґвалтуванні: та ж сама жінка чи це були різні особи (потерпілою при повторному зґвалтуванні може бути і та ж сама особа, якщо умисел її зґвалтувати виник у винного вдруге).

Дії особи, яка за єдиним умислом, без значної перерви у часі, двічі зґвалтувала одну й ту ж потерпілу, повторності не утворюють і кваліфікуються за ч. 1 ст. 152 КК. Наприклад, безпідставно за ч. 2 ст. 152 КК були кваліфіковані дії Д., який, перебуваючи в стані сп’яніння, в квартирі П. зґвалтував сплячу Н. і н’езабаром там же знову вчинив щодо неї такий же злочин із застосуванням погроз. Як зазначено в постанові президії обласного суду, кваліфікуючи дії Д. за ч. 2 ст. 152 КК, суд допустився помилки, оскільки виходив з того, що Д. зґвалтував потерпілу Н. повторно, тобто вчинив ще один самостійний злочин. Проте зазначені злочинні дії було вчинено щодо тієї ж потерпілої, коли засуджений мав єдиний умисел, тому їх не можна розглядати як самостійний злочин. Всі ці дії повністю охоплюються ч. 1 ст. 152 КК (Практика судів України в кримінальних справах.— С. 145).

При вирішенні питання про повторність зґвалтування, попередні випадки зґвалтування, коли потерпіла від зґвалтування не подала заяви про притягнення винного до відповідальності не враховуються.

Не утворюють повторності:

а) зґвалтування, за які знята чи погашена судимість,

відносно яких уже закінчилися строки притягнення до відповідальності;

б) якщо особа, яка вчинила злочин, за попереднє зґвалтування була у встановленому законом порядку звільнена від кримінальної відповідальності.

При вчиненні двох і більше зґвалтувань, передбачених різними частинами ст. 152 КК, а також при вчиненні в одному випадку замаху на зґвалтування або співучасті в цьому злочині, а в іншому — закінчено зґвалтування, дії винного кваліфікуються за сукупністю злочинів.

16. Кваліфікуючими ознаками злочину, про який йдеться у ч. З ст. 152 КК, є:

а) вчинення зґвалтування групою осіб;

б) зґвалтування неповнолітньої чи неповнолітнього. Для визнання зґвалтування як такого, що вчинене

групою осіб, не вимагається, щоб існували докази про попередню змову між учасниками злочину, але за певних обставин необхідні докази про погодженість дій винних.

17. Зґвалтування визнається груповим, якщо воно було вчинене:

а) групою осіб відносно однієї потерпілої, коли статевий акт вчинив тільки один із винних, а інші сприяли йому в цьому, впливаючи фізично чи психічно на потерпілу.

Дії осіб, які особисто не мали статевого акту з потерпілою, але під час такого застосували до потерпілої фізичне чи психічне насильство і цим допомагали іншим вчинити злочин, кваліфікуються за ч. З ст. 152 КК як дії співвиконавців (п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 р. // Там само.- С. 100).

Дії особи, яка сама не вчинила і не мала наміру вчинити статевий акт, але безпосередньо застосовувала фізичне насильство, погрозу чи довела потерпілу до безпорадного стану з метою зґвалтування її іншою особою, визнаються співвиконавством цього злочину і кваліфікуються за ч. 2 ст. 152 КК. Дії учасника групового зґвалтування кваліфікуються за ч. 2 ст. 152 КК і в тому разі, коли інші учасники злочину, через неосудність (недосяг-нення віку, з якого настає кримінальна відповідальність) або з інших, передбачених законом підстав, не були притягнуті до кримінальної відповідальності (п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 р. // Там само.- С. 100-101);

б) групою осіб відносно однієї потерпілої, коли статевий акт вчинили всі чи декілька членів групи.

Зґвалтування, вчинене групою осіб, припускає спільні погоджені дії двох або більше осіб, які вчинили зґвалтування однієї потерпілої по черзі, кожен окремо.

Зґвалтування визнається вчиненим групою осіб і в тих випадках, коли особи, які приймали участь у зґвалтуванні, діяли погоджено відносно потерпілої. Та обставина, що винні по черзі вчиняли з потерпілою статевий акт, кожен окремо, не виключає того, що вони діяли групою і не виключає такої кваліфікуючої ознаки зґвалтування, як вчинення його групою осіб;

в) групою осіб відносно кількох потерпілих, коли кожен із винних зґвалтував одну із потерпілих, а їх дії поєднувалися спільністю наміру.

Якщо ж насильство було застосовано одночасно, в одному і тому ж місці, але різними винними відносно різних потерпілих без єдності наміру, то таке зґвалтування не визнається груповим.

18. Дії особи, яка сприяла вчиненню зґвалтування, але сама особисто статевого акту з потерпілою не вчинила, не застосовувала до потерпілої ні фізичного, ні психічного насильства, визнаються не співвиконавством, а по-собництвом.

Зґвалтування, вчинене однією особою з допомогою пособника, не визнається вчиненим групою осіб і не кваліфікується за ч. З ст. 152 КК. У таких випадках дії виконавця злочину кваліфікуються за ч. 1 чи ч. 2 ст. 152 КК, а дії пособника — за ч. 5 ст. 27 КК та ч. 1 чи ч. 2 ст. 152 КК.

Наприклад, неправильно були кваліфіковані районним народним судом дії А. який у групі з іншими засудженими в цій справі А-м і К. зґвалтував потерпілу Л. У постанові по справі президія обласного суду зазначила, що, як свідчать наявні у справі докази, А. безпосередньої участі у зґвалтуванні потерпілої не брав, а лише допоміг іншим засудженим обманом привести Л. до місця зґвалтування—до квартири А-м, фотографував її голу. Коли К. і А-м разом зґвалтували потерпілу, А. з приміщення вийшов, що підтвердила і потерпіла. Суд, хоча і встановив ці обставини, але всупереч їм кваліфікував дії А. за ч. З ст. 152 КК. Враховуючи, що А. особисто статевого акту з Л. не вчиняв і участі у подоланні опору потерпілої під час її зґвалтування групою осіб не брав, а лише сприяв вчиненню вказаного злочину іншими особами, президія обласного суду перекваліфікувала дії А. за ч. 5 ст. 27 КК і ч. З ст. 152 КК (Практика судів України в кримінальних справах.— С. 28).

Зґвалтування не визнається груповим і в тих випадках, коли під час вчинення статевого акту однією особою, інші особи, з метою усунення перешкоди в цьому, застосовували насильство до того (тих), хто намагався запобігти вчиненню зґвалтування.

19. Зґвалтування кваліфікується як зґвалтування неповнолітнього, тобто особи жіночої чи чоловічої статі, яка не досягла 18-річного віку, тоді, коли винний знав або міг знати, що вчиняє зґвалтування неповнолітнього. При сумлінній помилці винного, коли він не знав і не міг знати віку потерпілої, його дії немає підстав кваліфікувати за ч. З ст. 152 КК.

Наприклад, вироком районного народного суду К. засуджено за ч. З ст. 152 КК. Суд зазначив що, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, він зґвалтував неповнолітню П. Як зазначено у вироку, К., зустрівши на вулиці потерпілу з подругами, став до неї чіплятися. Знаючи, що вона неповнолітня, він взяв її за руки, і, погрожуючи, силою завів до будинку свого знайомого, де зґвалтував її. Проте, як свідчать матеріали справи, висновок суду, що К. знав про неповноліття потерпілої, ґрунтується на суперечливих доказах. Зокрема, потерпіла давала з цього приводу суперечливі показання. Так, під час попереднього слідства вона твердила, що говорила К. про свій 16-річний вік, а в інших показаннях — що сказала йому про те, що навчається в технікумі. К. на попередньому слідстві і в суді заперечував, що потерпіла повідомила його про свій вік, і заявив, що одні тільки розмови потерпілої давали підставу вважати, що їй майже 20 років. Суд не дав відповідної оцінки цим поясненням засудженого, так само як і поведінці потерпілої, яка палила, вживала жаргонні слова і за своєю зовнішністю, за показанням свідка А., виглядала як повнолітня. Крім того, суд послався у вироку на такі показання К. на попередньому слідстві, яких він насправді не давав. Таким чином, ні слідством, ні судом не встановлено достовірних доказів того, що К. знав про неповнолітній вік потерпілої або міг передбачити це. Тому президія обласного суду дії К. перекваліфікувала з ч. З ст. 152 КК на ч. 2 цієї статті (Практика судів України в кримінальних справах.- С. 146).

Неповнолітніми потерпілими від зґвалтування вважаються особи віком від 14 до 18 років.

20. Кваліфікуючими ознаками злочину, про який йдеться у ч. 4 ст. 152 КК є:

а) вчинення зґвалтування, яким були спричинені особливо тяжкі наслідки;

б) зґвалтування малолітньої потерпілої чи малолітнього потерпілого.

21. Особливо тяжкими наслідками, які дають підстави кваліфікувати дії винного за ч. 4 ст. 152 КК, можуть бути визнані: смерть або самогубство потерпілої, втрата будь-якого органу чи його функцій, душевна хвороба або інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину, непоправне знівечення обличчя, переривання вагітності чи втрата здатності до дітонародження, а так само зараження вірусом імунодефіциту людини або сифілісом, що сталося внаслідок зґвалтування. За ч. 4 ст. 152 КК зґвалтування кваліфікується як тоді, коли винний передбачав настання особливо тяжких наслідків, так і тоді, коли він міг і повинен був їх передбачати.

Зґвалтування чи замах на зґвалтування, поєднані із заподіянням потерпілій тілесного ушкодження, визнаного тяжким лише за ознакою небезпечності для життя на момент його заподіяння, не можуть вважатися такими, що спричинили особливо тяжкі наслідки. Такі дії кваліфікуються за сукупністю ч. 1 ст. 121 і ч. 1 ст. 152 КК.

Якщо потерпіла при зґвалтуванні була поставлена в загрозу зараження її вірусом імунодефіциту людини або сифілісом, але захворювання не настало, то дії винного кваліфікуються за сукупністю ст. 152 КК і ч. 1 ст. 130 КК або ч. 1 ст. 133 КК, оскільки такі наслідки не настали. Заподіяння при зґвалтуванні чи замаху на зґвалтування смерті потерпілої кваліфікується за сукупністю п. 10 ч. 2 ст. 115 КК та ч. 4 ст. 152 ІСК. Якщо смерть була заподіяна необережно, то все вчинене охоплюється ч. 4 ст. 152 КК. Додаткова кваліфікація цих дій ще й за ст. 119 КК, буде зайвою. У тих випадках, коли смерть потерпілої сталася не внаслідок зґвалтування її, а внаслідок того, що вона була залишена винним в небезпечному для життя стані, дії винного утворюють сукупність злочинів і кваліфікуються за ч. 1 ст. 152 КК і ч. 4 ст. 135 КК.

22. Зґвалтування малолітньої, тобто дівчинки (чи хлопчика) віком до 14-ти років, кваліфікується за ч. 4 ст. 152 КК лише тоді, коли винний знав або допускав, що вчинює насильницький статевий акт з малолітньою, чи міг і повинен був це передбачити. Якщо винний сумлінно помилявся відносно віку потерпілого, то його дії кваліфікуються за ч. 1 чи ч. З ст. 152 КК.

Згода малолітньої (чи малолітнього) на вчинення з нею статевого акту юридичного значення не має, оскільки дівчинка в такому віці не розуміє характеру та значення таких дій. Тому вчинення статевого акту з малолітньою чи малолітнім завжди належить кваліфікувати за ч. 4 ст. 152 КК.

Заподіяння малолітній потерпілій особі при зґвалтуванні тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя на момент їх вчинення, утворюють сукупність злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121 КК та ч. 4 ст. 152 КК.

23. Відповідальність за зґвалтування настає з чотирнадцяти років (ч. 2 ст. 22 КК України).

Інший коментар до статті 152 Кримінального кодексу України

1. Родовим об’єктом злочинів, передбачених розд. IV, є прийнятий у суспільстві уклад сексуальних зносин, що передбачає статеву свободу особи, а в деяких відповідних випадках її статеву недоторканість.

Безпосереднім об’єктом зґвалтування є прийнятий у суспільстві уклад сексуальних зносин у тій його частині, що передбачає статеву свободу повнолітніх осіб, неприпустимість статевих зносин з ними всупереч їх волі та статеву недоторканість неповнолітніх. Потерпілим від цього злочину може бути особа як жіночої, так і чоловічої статі.

2. З об’єктивної сторони цей злочин являє собою дію, тобто статеві зносини з потерпілою особою всупереч її волі. При цьому статеві зносини за своїм характером є природними, що головним чином відрізняє зґвалтування від злочину, передбаченого ст.153.

3. Специфічною ознакою зґвалтування і водночас рисою, яка свідчить про підвищений ступінь його небезпеки, є спосіб вчинення цього злочину, описаний у диспозиції ст.152 у вигляді трьох альтернативно визначених різновидів: а) фізичне насильство; б) погроза його застосування; в) використання безпорадного стану потерпілої особи.

Дії особи, яка домоглася згоди потерпілої на статевий акт шляхом зловживання довірою, наприклад пообіцявши укласти шлюб, не можуть розглядатися як зґвалтування, оскільки закон не передбачає такої ознаки цього злочину, як застосування обману (див. абз. 2 п.6 постанови ПВСУ “Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини” від 27 березня 1992 р. № 4).

4. Фізичне насильство може виражатися в утриманні, зв’язуванні потерпілої особи, нанесенні їй ударів, побоїв, тілесних ушкоджень тощо, спрямованих на упередження або подолання опору з боку цієї особи.

Зґвалтування або замах на зґвалтування, поєднані із заподіянням потерпілій легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, підлягає кваліфікації за ст.152. Додаткової кваліфікації за іншими статтями про злочини проти особи не потрібно, оскільки заподіяння шкоди здоров’ю у вказаних межах охоплюється диспозицією закону про відповідальність за зґвалтування.

5. Під погрозою, що застосовується як засіб подолання опору потерпілої особи, слід розуміти її залякування висловлюваннями, жестами чи іншими діями про застосування фізичного насильства до самої потерпілої чи до її родичів (наприклад, до дитини).

В усякому разі погроза повинна сприйматись як реальна. Слід мати на увазі, що погроза може сприйматись потерпілою особою як реальна виходячи з обстановки, що склалася (оточення потерпілої групою осіб, глухе і безлюдне місце, нічний час, зухвале, грубе і настирливе домагання вступити в статевий зв’язок тощо).

Погроза вбивством повністю охоплюється складом злочину, передбаченого ст.152, і додаткової кваліфікації за ст.129 не потребує (п.7 зазначеної постанови).

Як фізичне насильство, так і погроза його застосування при вчиненні зґвалтування спрямовані на упередження або подолання дійсного, не удаваного опору з боку потерпілої особи, що свідчить про її очевидне небажання вступати у статеві зносини.

6. Зґвалтування слід визнавати вчиненим з використанням безпорадного стану потерпілої особи у випадках, коли вона за своїм фізичним або психічним станом (малолітній вік, фізичні вади, розлад душевної діяльності, хворобливий або непритомний стан тощо) не могла розуміти характеру і значення вчинюваних з нею дій або не могла чинити опір насильнику, який міг і повинен був усвідомлювати, що потерпіла знаходиться саме в такому стані.

Для визнання зґвалтування вчиненим з використанням безпорадного стану потерпілої особи внаслідок алкогольного, наркотичного сп’яніння або дії на її організм отруйних, токсичних та інших сильнодіючих речовин не має значення, чи винний привів потерпілу до такого стану (наприклад, дав наркотик, снотворне тощо), чи вона знаходилась у безпорадному стані незалежно від його дій.

Для визначення, чи була потерпіла особа в безпорадному стані внаслідок застосування лікарських препаратів, наркотичних засобів, отруйних, токсичних чи інших сильнодіючих речовин, механізм впливу яких на організм людини вимагає спеціальних знань, слід призначати відповідну експертизу (пп.9-10 зазначеної постанови).

7. Зґвалтування вважається закінченим злочином з моменту початку насильницького статевого акту. Закінчення насильником статевого акту в фізіологічному розумінні для визнання зґвалтування закінченим не вимагається.

Пленум Верховного Суду України у пп.18-19 зазначеної постанови роз’яснив, що у справах про замах на зґвалтування судам необхідно встановлювати, чи діяв підсудний з метою вчинення статевого акту і чи було застосовано фізичне насильство або погрозу з метою подолання опору потерпілої особи та з яких причин злочин не було доведено до кінця. У зв’язку з цим потрібно відрізняти замах на зґвалтування від інших злочинних посягань на честь, гідність і недоторканність особи (задоволення статевої пристрасті неприродним способом, заподіяння тілесних ушкоджень тощо).

Відповідно до ст.17 добровільна відмова від вчинення зґвалтування виключає відповідальність за замах на даний злочин. Для визнання відмови від зґвалтування добровільною потрібно встановити, що особа, маючи реальну можливість довести злочин до кінця, відмовилась від цього і з власної волі припинила злочинні дії. У таких випадках особа може нести відповідальність за фактично вчинені нею дії, якщо вони утворюють склад іншого злочину.

Разом з тим суди повинні мати на увазі, що не може визнаватись добровільною відмова від зґвалтування, котра викликана неможливістю продовження злочинних дій з причин, незалежних від волі винного (наприклад, коли цьому перешкодили інші особи, або насильник не зміг подолати опору потерпілої, не міг закінчити злочин з фізіологічних причин тощо).

8. З суб’єктивної сторони для цього злочину характерна вина в формі прямого умислу. Мотиви вчиненого діяння для кваліфікації злочину значення не мають.

9. Суб’єкт злочину – особа, що досягла 14-річного віку.

10. Кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.152, є тотожна або однорідна повторність. Мається на увазі, що особа вчинила два або більше актів зґвалтування або скоїла хоч би один із злочинів, передбачених ст.153-155, а після цього – зґвалтування.

Такі ознаки матимуть місце незалежно від того, чи була особа засуджена за раніше вчинений злочин і чи була вона виконавцем або іншим співучасником цих злочинів.

Однак такої ознаки не буде, якщо:

а) особа за раніше вчинений злочин була у встановленому законом порядку звільнена від кримінальної відповідальності;

б) особа не була притягнута до відповідальності і закінчився строк давності притягнення її до такої відповідальності;

в) судимість за попередній злочин була погашена чи знята;

г) призначена судом міра покарання була повністю скасована через амністію або помилування.

Якщо суб’єкт злочину без значної перерви у часі, діючи з єдиним умислом, вчинив два або більше статевих актів з однією і тією ж потерпілою особою, то його дії не можуть розглядатись як зґвалтування, вчинене повторно.

При вчиненні двох і більше зґвалтувань, відповідальність за які передбачена різними частинами ст.152, а також при вчиненні в одному випадку замаху на зґвалтування або співучасті в ньому, а в іншому – закінченого зґвалтування дії винного слід кваліфікувати за сукупністю вказаних злочинів.

Зґвалтування потерпілої особи без обтяжуючих ознак цього злочину, а потім повторне зґвалтування за наявності ознак ч.3 чи ч.4 ст.152 повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.152 та відповідно ч.3 чи ч.4 цієї статті. У таких випадках кваліфікація дій винного за ч.2 цієї статті не потрібна. Проте вказана ознака має бути зазначена в постанові про притягнення особи як обвинуваченого, в обвинувальному висновку та у вироку.

Згідно зі ст.27 КПК справи про зґвалтування без обтяжуючих обставин порушуються не інакше, як за скаргою потерпілої особи, тому при вчиненні двох зґвалтувань без обтяжуючих ознак приводом до порушення справи за ч.2 ст.152 КК є подача скарги потерпілою особою від першого злочину або подача скарг обома потерпілими особами. Якщо потерпіла особа від першого злочину не порушувала питання про притягнення винного до кримінальної відповідальності, то наступне вчинення ним зґвалтування іншої потерпілої не може розцінюватись як повторний злочин. У такому випадку за наявності скарги про порушення справи лише потерпілою особою від другого зґвалтування дії винного мають кваліфікуватися за ч.1 ст.152.

11. Згідно з ч.3 ст.152 однією з особливо кваліфікуючих ознак зґвалтування є вчинення цього злочину групою осіб.

Група осіб – це одна з форм співучасті, загальні ознаки якої зазначені у ст.26 та ч.1 ст.28. Зокрема, це спільна участь двох або більше виконавців, які є суб’єктом злочину, без попередньої змови між собою. За змістом ч.3 ст.152 кваліфікація зґвалтування, вчиненого групою осіб, може мати місце у разі, коли група осіб діяла хоча й без попередньої змови, але погоджено, з метою вчинення насильницького статевого акту з потерпілою особою.

Якщо винні діяли погоджено щодо кількох потерпілих, хоча кожен винний мав на меті і зґвалтував одну потерпілу особу, дії кожного винного підлягають кваліфікації як зґвалтування, вчинене групою осіб.

Дії особи, яка не вчинила і не мала наміру вчинити статевий акт, але безпосередньо застосовувала фізичне насильство, погрозу чи довела потерпілу особу до безпорадного стану з метою зґвалтування її іншою особою, повинні розглядатися як співвиконавство у цьому злочині (п.13, абз. 1 п.14 зазначеної постанови).

12. Особливо кваліфікуючими ознаками зґвалтування є вчинення цього злочину щодо неповнолітньої або малолітньої особи (відповідно ч.3 та 4 ст.152).

Неповнолітніми потерпілими від зґвалтування слід вважати осіб віком від 14 до 18 років, малолітніми – осіб, яким на момент вчинення злочину не виповнилося 14 років.

Застосовуючи закон про кримінальну відповідальність за зґвалтування неповнолітньої або малолітньої особи, слід мати на увазі, що кваліфікація цих злочинів за ч.3 або ч.4 ст.152 можлива лише у випадках, коли суб’єкт злочину знав або допускав, що вчинює насильницький статевий акт з неповнолітньою або малолітньою особою, а так само коли він міг і повинен був це передбачати. Неповнолітній або малолітній вік потерпілої особи не може бути підставою для кваліфікації зґвалтування за ч.3 чи ч.4 цієї статті, якщо буде доведено, що винний сумлінно помилявся щодо фактичного віку потерпілої.

13. Особливо тяжкими наслідками, що дають підстави кваліфікувати дії винного за ч.4 ст.152, можуть бути визнані смерть або самогубство потерпілої особи, втрата будь-якого органа чи його функцій, душевна хвороба або інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину, непоправне знівечення обличчя, переривання вагітності чи втрата здатності до дітонародження, а так само зараження вірусом імунодефіциту людини або сифілісом, що сталися внаслідок зґвалтування.

Слід мати на увазі, що відповідальність за особливо тяжкі наслідки зґвалтування настає як тоді, коли винний передбачав їх можливість, так і коли він міг і повинен був їх передбачити.

Зґвалтування чи замах на зґвалтування, поєднані із заподіянням потерпілій особі тілесного ушкодження, визнаного тяжким лише за ознакою небезпечності для життя на момент його заподіяння, не можуть вважатися такими, що спричинили особливо тяжкі наслідки. Такі дії підлягають кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст.121 і 152.

Не є особливо тяжкими наслідками при зґвалтуванні свідоме поставлення потерпілої особи в загрозу зараження вірусом імунодефіциту людини, якщо захворювання не настало. Такі дії належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.152 і ч.1 ст.130.

Заподіяння при зґвалтуванні тяжких тілесних ушкоджень, від яких сталася смерть потерпілої особи, слід розглядати як настання особливо тяжких наслідків, передбачених ч.4 ст.152, тому додаткова кваліфікація за ч.2 ст.121 не потрібна.

Умисне вбивство тягне за собою відповідальність за п.10 ч.2 ст.115, якщо воно було поєднане зі зґвалтуванням потерпілої особи або насильницьким задоволенням із нею статевої пристрасті неприродним способом, тобто мало місце в процесі вчинення зазначених злочинів чи одразу ж після нього. При цьому злочинні дії кваліфікуються і за ч.4 ст.152 чи ч.3 ст.153 або ще й за відповідною частиною ст.15.

У випадках, коли особу було умисно вбито через певний час після її зґвалтування чи насильницького задоволення з нею статевої пристрасті неприродним способом з метою їх приховання, дії винного кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст.152 або ст.153 та п.9 ч.2 ст.115 (п.14 постанови ПВСУ “Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи” від 7 лютого 2003 р. № 2).