Нова редакція ст. 204 ККУ з Коментарями.

1. Незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, пива, тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну, пального або інших підакцизних товарів –

караються штрафом від п’яти тисяч до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів.

2. Незаконне виготовлення спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, пива, тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну, пального або інших підакцизних товарів або вчинене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею, –

карається позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених або придбаних товарів, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення.

3. Незаконне виготовлення товарів, зазначених у частинах першій або другій цієї статті, що становлять загрозу для життя і здоров’я людей, а так само збут таких товарів, що призвело до отруєння чи спричинило смерть особи, –

караються позбавленням волі на строк від восьми до десяти років з конфіскацією майна, з вилученням та знищенням незаконно виробленої або придбаної продукції, обладнання для її виготовлення.

Коментар до ст. 204 КК України

1. Згідно з Законом України від 15 вересня 1995 р. «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби» (ВВС- 1995.- № 40.- От. 297) виробники алкогольних напоїв і тютюнових виробів зобов’язані маркувати їх марками акцизного збору, тобто ці товари визнаються підакцизними.

2. Склад злочину утворюють нелегальне —

а) виготовлення з метою збуту таких товарів;

б) зберігання підакцизних товарів з метою їх збуту;

в) збут підакцизних товарів;

г) придбання з метою збуту;

д) транспортування з метою збуту.

3. Стаття 204 КК передбачає кримінальну відповідальність за незаконне виготовлення або зберігання самогону чи інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення з метою продажу, або за виготовлення з цією метою тютюнових виробів та інших підакцизних товарів з метою їх збуту.

4. Міцними спиртними напоями домашнього вироблення визнаються — самогон, чача, арака, тутова горілка та інші напої, що містять більше 13-ти об’ємних відсотків етилового спирту.

5. Виготовляються міцні спиртні напої домашнього вироблення головним чином способом перегонки тобто відокремленням з допомогою спеціальних апаратів спирту від алкогольної маси, що виготовляється із продуктів, багатих на крохмалисті чи цукристі речовини (зерно, картопля, буряки, цукор, фрукти тощо).

Приготування алкогольної маси або інших продуктів бродіння для подальшого виготовлення самогону або інших міцних спиртних напоїв кваліфікується як замах на їх виготовлення за ст. 15 та ст. 204 КК. Діяння кваліфікується як замах на вчинення злочину і в тих випадках, коли винному не вдалося з різних причин, від його волі незалежних, виготовити міцний спиртний напій, наприклад, у випадку, коли етилового спирту у напої виявилося менше 13 відсотків або коли напій зовсім виявився непридатним для вживання тощо.

Виготовлення винним хоча б з частини алкогольної маси міцного спиртного напою або приготування ним закваски і одночасне зберігання самогонного апарата кваліфікуються як закінчений злочин.

6. Виготовлення міцних напоїв домашнього вироблення з метою продажу кваліфікується як закінчений злочин незалежно від того, чи почав винний їх продаж (п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 Жовтня 1985 р. // Постанови Пленуму…- С. 126).

Обов’язковою ознакою злочину, передбаченого ст. 204 КК, є виготовлення або зберігання самогону або інших міцних спиртних напоїв саме з метою їх продажу, ця ознака так само важлива і для кваліфікації як злочину виготовлення апаратів для вироблення міцних спиртних напоїв. Про наявність мети продажу при виготовленні самогону чи інших міцних спиртних напоїв можуть свідчити кількість виготовлених напоїв, кількість алкогольної маси для їх виготовлення, інші обставини — зайняття виготовленням самогону як промислом тощо.

7. Кримінальна відповідальність за ст. 204 КК за зберігання міцних спиртних напоїв домашнього виготовлення настає лише у випадку, коли їх зберігання здійснювалося особою, яка їх виготовила з метою продажу. Особи, які зберігали міцні спиртні напої домашнього вироблення, що були придбані ними для власного вживання, не підлягають кримінальній відповідальності, оскільки вони придбали ці напої і зберігали без мети продажу. Не утворює складу злочину І придбання у інших осіб міцних спиртних напоїв домашнього виготовлення без мети їх збуту, продажу.

8. Виготовлення самогону чи інших міцних спиртних напоїв поєднане із втягненням до цього промислу неповнолітніх або втягнення неповнолітніх у пияцтво чи доведення неповнолітнього до стану сп’яніння кваліфікується за сукупністю злочинів за ст. 204 та ст. 304 КК.

9. Виготовлення підакцизних товарів з використанням підпільних цехів або обладнання для їх масового виробництва, або особою, яка має не зняту чи не погашену судимість (Див.: коментар до ст. 106 КК України) кваліфікується за ч. 2 ст. 209 КК.

10. Якщо підакцизні товари були виготовлені з недоброякісної сировини, що створювало загрозу для життя і здоров’я людей або призвело до отруєння людей чи заподіяло інші тяжкі наслідки, то діяння кваліфікується за ч. З ст. 204 КК.

11. Незаконне виготовлення, зберігання чи збут підакцизних товарів вчинюється умисно з метою їх збуту і одержання прибутків.

12. Відповідальність за нелегальне виготовлення підакцизних товарів їх зберігання і збут настає з шістнадцяти років.

Інший коментар до статті 204 Кримінального кодексу України

1. Статтею 204 передбачена відповідальність за три самостійних злочини, передбачених у кожній з трьох її частин.

2. Предметом злочинів, передбачених ст.204, є товари (продукція), визначені законом як підакцизні, до ціни яких включається акцизний збір (непрямий податок на окремі товари (продукцію) (див. ч.1 ст.1 Декрету КМУ “Про акцизний збір” від 26 грудня 1992 р. в редакції від 22 березня 2001 р.), які виготовлені незаконно.

До підакцизних товарів відносяться:

1) спирт етиловий (див.: абз.2-5, 22-25 ст.1 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” від 19 грудня 1995 р.). При цьому предметом злочину є спирт етиловий неденатурований з концентрацією алкоголю не менш як 80 відсотків об’єму, спирт етиловий та інші спирти денатуровані будь-якої концентрації (див. ст.1 Закону України “Про ставки акцизного збору на спирт етиловий і алкогольні напої” від 7 травня 1996 р. в редакції від 22 травня 2003 р.);

2) алкогольні напої – продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукромістких матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 1,2 відсотка об’ємних одиниць, які відносяться до товарних груп Гармонізованої системи опису та кодування товарів під кодами 22 04, 22 05, 22 06, 22 08 (див. абз.6 ст.1 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів”). До алкогольних напоїв відносяться: вина виноградні натуральні, включаючи вина з доданням спирту та міцні; виноматеріали (виноградне сусло) для виробництва коньячного спирту та ігристих вин; вина ігристі; вина газовані; вермути та інші вина виноградні натуральні з доданням рослинних або ароматизувальних екстрактів; інші зброджені напої (сидр яблучний та грушевий, грушівка (перрі), напій медовий), напої змішані, які містять алкоголь та суміші алкогольних напоїв з безалкогольними; спиртові настоянки, лікери та інші спиртові напої; коньяк, бренді (див. ст.1 Закону України “Про ставки акцизного збору на спирт етиловий та алкогольні напої” від 7 травня 1996 р. в редакції від 22 травня 2003 р.);

3) тютюнові вироби – тютюнова сировина; тютюнові відходи, сигари, включаючи сигари з відрізаними кінцями, та сигарили (тонкі сигари), з вмістом тютюну; сигарети без фільтру з тютюну (цигарки); сигарети з фільтром з тютюну; тютюн та замінники тютюну, інші промислового виробництва; тютюн “гомогенізований”, або “відновлений”; тютюнові екстракти та есенції, тютюн для паління, з вмістом або без вмісту замінників у будь-якій пропорції, жувальний і нюхальний тютюн (див. ст.1 Закону України “Про ставки акцизного збору на тютюнові вироби” від 6 лютого 1996 р. в редакції від 22 травня 2003 р.);

4) транспортні засоби – транспортні засоби з поршневим двигуном внутрішнього згоряння із запалюванням від іскри та з кривошипно-шатунним механізмом, інші автомобілі з двигуном внутрішнього згоряння (дизельні та напівдизельні двигуни, що працюють на пальному з низьким цетановим числом); транспортні засоби з електродвигуном, інші; автомобілі, спеціально призначені для руху по снігу; спеціальні автомобілі для перевезення гравців у гольф та інші подібні транспортні засоби; мотоцикли (включаючи мопеди), велосипеди з встановленим допоміжним двигуном, з колясками або без них, з об’ємом циліндрів двигуна більш як 500 см3; інші; причепи і напівпричепи житлові, масою більш як 3500 кг (див. ст.1 Закону України “Про ставки акцизного збору і ввізного мита на деякі транспортні засоби” від 24 травня 1996 р.);

5) легкі дистиляти; спеціальні бензини; бензини моторні, середні дистиляти; гас (керосин); важкі дистиляти (дизельне пальне);

6) високооктанові кисневмісні домішки до бензинів (ТТУ 30183376.001-2000) (див. ст.1 Закону України “Про ставки акцизного збору і ввізного мита на деякі товари (продукцію)” від 11 липня 1996 р. в редакції від 4 листопада 1999 р. з доповненнями від 22 травня 2003 р.);

7) пиво солодове (ст.1 названого Закону).

При цьому предметом злочинів, передбачених ч.1 ст.204, є підакцизні товари, незаконно виготовлені як особою, яка їх потім зберігає чи транспортує з метою збуту чи збуває, так і іншими особами.

Незаконно виготовленими слід вважати підакцизні товари, виготовлені особою, яка згідно із законом не має взагалі права на їх виготовлення без зміни свого правового статусу чи тимчасово позбавлена такого права або ж повинна отримувати дозвіл на їх виготовлення:

1) особою, не зареєстрованою як суб’єкт підприємництва, незалежно від того, підлягає чи ні діяльність по їх виготовленню, ліцензуванню, оскільки згідно зі ст.164 КУпАП адміністративним правопорушенням, тобто незаконною діяльністю, є заняття без державної реєстрації будь-якою підприємницькою діяльністю, а не лише тими її видами, які підлягають ліцензуванню, а отже будь-які товари, виготовлені під час здійснення діяльності, що містить ознаки підприємницької, особою, не зареєстрованою як суб’єкт підприємництва, мають вважатись незаконно виготовленими;

2) суб’єктами господарювання без одержання ліцензії на виготовлення певних товарів, якщо діяльність по їх виготовленню підлягає ліцензуванню (див. п.12 постанови ПВСУ “Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності” від 25 квітня 2003 р. № 3);

3) суб’єктами господарювання без одержання особливого дозволу (набуття права) на здійснення діяльності по виготовленню певних товарів, яка не підлягає ліцензуванню, але щодо якої законодавством встановлюються особливі вимоги як до товаровиробників таких товарів. Зокрема, бензини моторні сумішеві з вмістом не менш як 5 відсотків високооктанових кисневмісних добавок – абсолютованого технічного спирту та етил-трет-бутилового ефіру можуть виготовлятись лише на нафтопереробних підприємствах, які включені до переліку підприємств, які можуть здійснювати таку діяльність, затвердженого КМУ, а зазначені високооктанові кисневмісні добавки – спиртовими заводами, включеними КМУ до переліку заводів, що можуть займатись їх виготовленням (див. ст.4 Закону України “Про підприємництво” від 7 лютого 1991 р.). Виготовлення названих товарів суб’єктами господарювання, не включеними до відповідних переліків, затверджених КМУ, є незаконним;

4) суб’єктами господарювання, які не відповідають визначеним законом вимогам до товаровиробників певних товарів. Зокрема, ст.2 Закону “Про розвиток автомобільної промисловості України” від 18 березня 2004 р. підприємство з виробництва автомобілів або мотоциклів повинно відповідати таким вимогам:

а) мати запис у своєму статуті про те, що виготовлення автомобілів або мотоциклів є основним видом його діяльності;

б) мати офіційно підтверджене право на виробництво певної марки автомобілів або мотоциклів на підставі зареєстрованого права власності на знак для товарів і послуг (торговельної марки) або на підставі чинного договору, що надає право на використання цього знака для товарів і послуг (торговельної марки) при виробництві автомобілів або мотоциклів;

в) мати міжнародний ідентифікаційний код виробника дорожніх транспортних засобів (WMI), який надано відповідно до вимог ДСТУ 3525-97 (ISO 3779-96), що передбачає наявність зареєстрованих технічних умов. Очевидно, що виготовлення автомобілів або мотоциклів підприємствами, які не відповідають зазначеним вимогам, повинно вважатись незаконним;

5) суб’єктами господарської діяльності, у статуті яких діяльність з їх виготовлення як предмет (основний вид) діяльності не передбачена;

6) з порушенням прав інтелектуальної власності на об’єкти авторських і суміжних прав, об’єкти права промислової власності та об’єкти індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів, послуг, які є об’єктами кримінально-правової охорони за ст.176, 177, 229 КК. За наявності підстав, дії по їх виготовленню мають діставати самостійну кримінально-правову оцінку;

7) суб’єктом господарської діяльності, якому тимчасово заборонено контролюючими органами здійснювати діяльність по виготовленню певних товарів у зв’язку з порушеннями ним вимог законодавства, що регулює виготовлення таких товарів, в період такої заборони;

8) суб’єктом господарської діяльності, який має ліцензію на їх виготовлення, але частково (чи повністю) не відображені у звітності, тобто від реалізації яких не сплачено акцизний збір, сплата якого є обов’язковою.

9) фальсифіковані підакцизні товари, за виготовлення яких передбачена адміністративна відповідальність, зокрема ст.177-2 КУпАП.

У законодавчому визначенні поняття алкогольних напоїв вказані такі їх характерні обов’язкові ознаки:

1) способи виготовлення – шляхом спиртового бродіння цукромістких матеріалів (вина натуральні, газовані та ігристі, шампанське, вермути, зброджені напої тощо) або на основі харчових спиртів (шляхом їх розбавлення пом’якшеною водою з добавленням різних інгредієнтів: горілчані та лікерні вироби, інші міцні спиртні напої). Виробництво алкогольних напоїв здійснюється з використанням спирту етилового ректифікованого, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового. Використання інших видів спиртів для виробництва алкогольних напоїв забороняється (див. ч.1 ст.12 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів”);

2) вміст спирту етилового – понад 1,2 відсотка об’ємних одиниць;

3) відповідність напоям, включеним (віднесеним) законодавством до будь-якої із вказаних у Законі товарної групи Гармонізованої системи опису та кодування товарів. Україна з метою забезпечення належного рівня участі її в торговельно-економічних відносинах та наближення її нормативно-правової бази до системи загальновизнаних норм міжнародного права приєдналась до Міжнародної конвенції про Гармонізовану систему опису та кодування товарів від 14 червня 1983 р. (зі змінами, внесеними Протоколом від 24 червня 1986 р.) згідно з указом Президента України від 17 травня 2002 р.

Під Гармонізованою системою опису і кодування товарів розуміється Номенклатура, що включає в себе товарні позиції, субпозиції і цифрові коди, які до них відносяться, примітки до розділів, груп і субпозицій, а також основні правила класифікації для тлумачення Гармонізованої системи, які наведені у додатку до Конвенції про Гармонізовану систему опису та кодування товарів від 14 червня 1983 р. (п.“а” ст.1 Конвенції). Товарні групи Гармонізованої системи опису та кодування товарів відповідають товарним групам Української класифікації товарів завнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД). Інші спиртні (алкогольні) напої, які не мають хоча б однієї із зазначених ознак, не можуть визнаватись підакцизними товарами, тобто визнаватись предметом злочину, передбаченого ст.204, як підакцизні товари – алкогольні напої. Технологія виробництва самогону та інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення у більшості випадків аналогічна технології виготовлення спирту етилового – перегонці дозрілої бражки (див. ДСТУ 3296-95 “Виробництво спирту етилового з харчової сировини”). При цьому спиртом – сирцем визнається спиртомістка рідина, об’ємна частка етилового спирту у якій становить не менше 40 % (див. ГСТУ 202.005-98 “Спирти етилові виноградні. Технічні умови”). Враховуючи однаковість технології виготовлення, міцні спиртні напої домашнього вироблення, в тому числі і самогон, виготовлені шляхом перегонки бражки, вміст спирту етилового в яких дорівнює чи перевищує 40 об’ємних одиниць, мали б визнаватись спиртом етиловим, тобто визнаватись предметом передбаченого ст.204 злочину. Якщо ж їх міцність менша від 40%, то різновидом спирту такі міцні спиртні напої домашнього вироблення визнаватись не можуть, а, отже, не можуть визнаватись предметом злочину, передбаченого ст.204. ПВСУ у абз.3 п.12 постанови від 25 квітня 2003 р. № 3 роз’яснив, що виготовлення, придбання, зберігання, транспортування з метою збуту самогону та інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення потрібно кваліфікувати як злочин, передбачений ст.203. Не повинні визнаватись предметом злочину брага (бражка), самогон та його різновиди (чача, арака, тутова горілка тощо), а також інші міцні спиртні напої домашнього вироблення, якщо вони виготовляються з метою збуту чи щодо них вчинюються з метою їх збуту інші дії, названі у диспозиції ч.1 ст.204 КК. Виготовлення або зберігання самогону чи інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення без мети збуту має кваліфікуватись за ст.176 КУпАП, а вчинення таких дій з метою збуту (одержання прибутку) може тягти відповідальність за ст.203 КК, оскільки це діяльність, щодо якої встановлена заборона. Всі види спиртів законодавцем визначаються не як різновид алкогольних напоїв, а як окремий підакцизний товар, тобто як самостійний предмет злочину.

3. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст.204, дістає вияв у вчиненні одного із чотирьох альтернативно названих у ній діянь щодо незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів чи інших підакцизних товарів: їх 1) придбання або 2) зберігання чи 3) транспортування з метою збуту, а також їх 4) збут. З моменту вчинення будь-якої із зазначених дій злочин вважається закінченим.

4. Виготовлення (виробництво) більшості підакцизних товарів відноситься до видів господарської діяльності, які можуть здійснюватись лише на підставі ліцензії. Зокрема, згідно зі ст.2 Закону України “Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 1 червня 2000 р., ліцензування у сфері виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами здійснюється згідно з законами, що регулюють відносини у цих сферах. Таким законом щодо зазначених видів діяльності є Закон України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” від 19 грудня 1995 р.

Оскільки більшість видів діяльності з обігу підакцизних товарів є такими, що підлягають ліцензуванню, то їх здійснення можливе лише особами, зареєстрованими як суб’єкти підприємницької діяльності, і які мають ліцензію на здійснення таких видів діяльності. Зокрема, виробництво алкогольних напоїв та тютюнових виробів, оптова та роздрібна торгівля ними є видами діяльності, які підлягають ліцензуванню. Щодо окремих видів діяльності з обігу спирту етилового для більшості суб’єктів, крім державних підприємств, законом передбачена заборона їх здійснення, а тому їх здійснення недержавними підприємствами завжди буде незаконним. Крім того, виробництво спирту етилового (у тому числі як лікарського засобу), спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового може здійснюватися лише на державних підприємствах за наявності у них ліцензій, а виробництво спирту коньячного і плодового здійснюється на державних підприємствах, а також на інших підприємствах, незалежно від форми власності, які станом на 1 січня 2001 р. мали відповідну ліцензію, повний технологічний цикл виробництва коньяку та алкогольних напоїв за коньячною технологією, забезпечені спеціальною тарою для витримки спиртів, кваліфікованими фахівцями і виробляють зазначені спирти лише для потреб власного виробництва без права реалізації іншим суб’єктом підприємницької діяльності (див. ч.1, 2 ст.2 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів”).

Придбання, транспортування, зберігання та збут підакцизних товарів є елементами (етапами) обігу таких товарів, які повинні здійснюватись в порядку, визначеному законодавством. Зокрема, порядок здійснення таких видів діяльності щодо спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів регулюється Законом України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” від 19 грудня 1995 р., у абз.12 ч.1 ст.1 якого дається визначення поняття незаконного обігу таких підакцизних товарів як їх імпорт, експорт, транспортування, зберігання та торгівля ними з порушенням вимог законодавства, що регулює ці питання.

Придбання, зберігання, транспортування незаконно виготовлених алкогольних напоїв чи тютюнових виробів не для власних потреб (споживання), а з метою їх реалізації (збуту) особою, яка не має ліцензії на оптову чи роздрібну торгівлю ними, є незаконною діяльністю з їх обігу.

Спирт (будь-який) предметом роздрібної торгівлі бути не може, оскільки згідно з ч.4 ст.14 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів” роздрібна торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим забороняється, а тому будь-які дії, пов’язані із придбанням, зберіганням, транспортуванням з метою збуту (продажу, реалізації) будь-якого виду незаконно виготовленого спирту є незаконними і їх вчинення тягне відповідальність за ч.1 ст.204.

Враховуючи підвищений ступінь суспільної небезпечності торгівлі незаконно виготовленими, здебільшого фальсифікованими, підакцизними товарами (ухилення від сплати акцизного збору, створення загрози для життя та здоров’я людей тощо), законодавець визнає закінченим злочином дії, спрямовані на незаконну оптову та роздрібну торгівлю незаконно виготовленими підакцизними товарами (склад передбаченого ч.1 ст.204 злочину слід розглядати як усічений). Збутом незаконно виготовлених підакцизних товарів є торгівля ними, їх реалізація.

5. Незаконним зберіганням незаконно виготовлених підакцизних товарів слід вважати вчинення будь-яких дій, пов’язаних із фактичним володінням такими товарами, незалежно від місця їх фактичного знаходження: поміщення їх у будь-якому приміщенні, будівлі, сховищі чи будь-якому іншому місці, вибраному особою чи відомому їй, за умови, що вони вчинюються з метою наступного збуту підакцизних товарів, що незаконно зберігаються особою, яка не має ліцензії на оптову чи роздрібну торгівлю ними.

Незаконне придбання незаконно виготовлених підакцизних товарів – це набуття будь-яким способом права власності на них (купівля, отримання як дарунку чи компенсації боргу тощо) з порушенням вимог законодавства, що регулює порядок здійснення господарської діяльності по реалізації алкогольних напоїв, тютюнових виробів та інших підакцизних товарів, тобто вчинення таких дій особою, яка не має ліцензії на оптову чи роздрібну торгівлю підакцизними товарами, не для особистого некомерційного використання, а з метою збуту таких товарів.

Незаконне транспортування таких товарів – це їх переміщення з одного місця в інше з використанням будь-якого виду транспорту: автомобільного, морського, річкового, повітряного, трубопровідного, гужового з метою наступного збуту, вчинене особою, яка не має ліцензії на здійснення господарської діяльності по реалізації таких підакцизних товарів.

Збут таких товарів – це їх оплатне відчуження у будь-якій формі, тобто, перш за все, оптова чи роздрібна торгівля ними, як особою, яка їх незаконно виготовила, так і особою, яка їх придбала для збуту, а так само особою, яка лише збуває такі товари, зокрема, займається їх реалізацією, або обмін їх на інші товари, в тому числі і на незаконно виготовлені підакцизні товари. Збутом повинні визнаватись також їх передача в рахунок погашення боргу чи в рахунок оплати виконаних робіт, наданих послуг. Безоплатне відчуження незаконно виготовлених підакцизних товарів, наприклад, їх дарування, не є їх збутом як ознакою об’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.204.

6. Злочин, передбачений ч.2 ст.204, з об’єктивної сторони дістає вияв у незаконному виготовленні алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів або 1) шляхом відкриття підпільних цехів, або 2) з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, або 3) особою, яка раніше була засуджена за ст.204.

Термін “цех” у ст.204 законодавцем вжито не у його прямому, а у більш широкому, переносному значенні. Цех у прямому розумінні – це основна виробнича дільниця, структурна частина, відділ промислового підприємства. Цех – організаційно та/або технологічно відокремлений структурний підрозділ, що прямо чи побічно бере участь у переробленні предмета праці на готову продукцію та складається із сукупності виробничих дільниць (див. п.3 Положення щодо розробки планів локалізації та ліквідації аварійних ситуацій і аварій, затвердженого наказом Держкомнаглядохоронпраці від 17 червня 1999 р. № 112). Під поняттям “підпільний цех”, вжитим у диспозиції ч.2 ст.204, треба розуміти певне місце, пристосоване та/або обладнане для підпільного (нелегального, прихованого, конспіративного) виготовлення підакцизних товарів. Це може бути окрема будівля, споруди різного призначення, приміщення чи його частина, наприклад квартира у будинку, підвал, гараж, погріб тощо, а також певні місця природного чи техногенного походження (печери, катакомби, непрацюючі шахти, кар’єри, тунелі, землянки тощо), які використовуються для підпільного виготовлення підакцизних товарів особою, яка не має права на здійснення такої діяльності. Під відкриттям підпільних цехів треба розуміти незаконне створення технологічного циклу виготовлення (виробництва) підакцизних товарів, що забезпечує переробку сировини в продукцію (підакцизні товари), готову для реалізації кінцевому споживачу. Зокрема, під повним технологічним циклом виробництва всіх видів спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів розуміється сукупність приміщень, технологічного та іншого обладнання, відповідних технологічних процесів, що забезпечують переробку сировини в продукцію, готову для реалізації кінцевому споживачу, а також лабораторій, акредитованих органами виконавчої влади, уповноваженими відповідно до законодавства (див. абз.16 ч.1 ст.1 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів”).

Розмір приміщення (будівлі, споруди), яке створюється (пристосовується) для незаконного виготовлення підакцизних товарів, його місцезнаходження, вид, технічні характеристики тощо значення не мають. Технологічний процес переробки сировини в продукцію (підакцизні товари), готову для реалізації кінцевому споживачу, може бути забезпечений, залежно від виду підакцизних товарів, мінімальним за розміром приміщенням чи його частиною, незначною кількістю технологічного обладнання. Незаконним відкриттям підпільного цеху має вважатись не тільки “будівництво” певного приміщення (будівлі), а й, наприклад, незаконне пристосування чи використання певних місць для нелегального (конспіративного, прихованого, підпільного) масового виробництва підакцизних товарів.

Згідно з чинним законодавством, ліцензії на виробництво всіх видів спирту та алкогольних напоїв видаються суб’єктам підприємницької діяльності, які на момент подання заяви про видачу ліцензії є власниками або відповідно до інших не заборонених законодавством підстав володіють та/або користуються приміщеннями та обладнанням, що забезпечують повний технологічний цикл їх виробництва, за умови, що використання таких приміщень та обладнання здійснює тільки один суб’єкт підприємницької діяльності (див. ч.7 ст.3 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів”).

Злочин у цій формі є закінченим з моменту виготовлення у відкритому підпільному цеху будь-якої кількості підакцизних товарів. Дії особи, спрямовані на відкриття (створення) підпільного цеху для незаконного виготовлення у ньому підакцизних товарів, повинні кваліфікуватися як готування до вчинення передбаченого ч.2 ст.204 злочину (див. п.14 названої постанови ПВСУ) у формі незаконного виготовлення підакцизних товарів шляхом відкриття підпільних цехів.

Під незаконним виготовленням підакцизних товарів з використанням обладнання, що забезпечує масове їх виробництво, треба розуміти виробництво таких товарів із застосуванням апаратів, приладів, технологічного обладнання та устаткування (кустарного чи промислового виробництва), які використовуються при промисловому виробництві тих чи інших підакцизних товарів, тобто використовуються легально діючими суб’єктами господарської діяльності при здійсненні господарської діяльності по виробництву підакцизних товарів. Зокрема, як виготовлення підакцизних товарів шляхом використання обладнання, що забезпечує їх масове виробництво, має кваліфікуватись використання (пристосування) легально діючим суб’єктом господарської діяльності, який займається здійсненням певної діяльності (наприклад, розливанням мінеральної води та безалкогольних напоїв), приміщень та обладнання, що ним використовуються, для незаконного виготовлення алкогольних напоїв. Питання про визнання використовуваного обладнання таким, що забезпечує масове виробництво підакцизних товарів, повинне вирішуватись у кожному конкретному випадку окремо. При цьому мають враховуватись вид підакцизних товарів (транспортні засоби, алкогольні напої тощо), обсяг (кількість) незаконно виготовлених підакцизних товарів, їх загальна вартість, розмір незаконно одержаного доходу, обсяги “виробництва”, кількість осіб, зайнятих у незаконному виготовленні підакцизних товарів, тощо. Фактичного незаконного масового виробництва підакцизних товарів для наявності закінченого складу злочину у цій формі не вимагається.

Незаконне виготовлення підакцизних товарів, зокрема, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, шляхом відкриття підпільних цехів, може поєднуватись з одночасним використанням обладнання, що забезпечує їх масове виробництво, тобто можуть мати місце в діях особи ці обидві форми вчинення передбаченого ч.2 ст.204 злочину. У подібних випадках у формулюванні звинувачення у процесуальних документах мають бути вказані обидві названі форми вчинення злочину.

Під незаконним виготовленням підакцизних товарів, вчиненим особою, яка раніше була засуджена за ст.204, треба розуміти їх незаконне виготовлення особою, яка раніше була засуджена за будь-якою частиною ст.204 і судимість з якої не знята чи не погашена у встановленому законом порядку. Якщо дії такої особи містять і ознаки складів злочинів, передбачених ч.1 чи ч.З ст.204, то вони повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів – за ч.2 ст.204 та ч.1 або/та ч.3 коментованої статті. Незаконне виготовлення підакцизних товарів особою, раніше судимою за ст.204, якщо воно містить ознаки двох інших форм вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.204 (з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, або шляхом відкриття підпільних цехів), сукупності злочинів не утворює і кваліфікується за ч.2 ст.204 як одиничний злочин, але у формулюванні звинувачення повинні бути зазначені всі форми вчинення передбаченого ч.2 ст.204 злочину.

7. Формами вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.204, є: 1) незаконне виготовлення підакцизних товарів з недоброякісної сировини (матеріалів), якщо такі товари становлять загрозу для життя і здоров’я людей, та 2) незаконний збут підакцизних товарів, що становлять загрозу для життя і здоров’я людей, незаконно виготовлених із недоброякісної сировини (матеріалів), який призвів до отруєння людей чи інших тяжких наслідків.

Недоброякісна сировина (матеріали) – це недоброякісні предмети праці та природні компоненти, які підлягають переробці при виготовленні (виробництві) підакцизних товарів. Зокрема, сировиною для виготовлення алкогольних напоїв може бути недоброякісний спирт етиловий чи інгредієнти, які добавляються до виготовлюваних алкогольних напоїв. При виготовленні тютюнових виробів недоброякісною може бути тютюнова сировина, з якої вони виготовляються.

Такими, що становлять загрозу для життя і здоров’я людей, слід вважати такі незаконно виготовлені підакцизні товари, вживання яких (алкогольні напої, тютюнові вироби, пиво солодове), користування якими чи використання яких (транспортні засоби, дистиляти, бензини, гас та ін.) створює реальну загрозу для життя і здоров’я споживачів таких товарів (можливість отруєння, радіоактивного опромінення, ураження струмом, травмування тощо).

Під іншими тяжкими наслідками слід розуміти знищення чи пошкодження майна, що заподіяло шкоду у великих чи особливо великих розмірах (наприклад, внаслідок вибуху ємкостей з недоброякісними дистилятами, загоряння чи вибуху транспортного засобу, загибелі великої кількості тварин тощо).

8. Частиною 3 ст.204 не охоплюється виготовлення підакцизних товарів, що становлять загрозу для життя і здоров’я людей, із доброякісної сировини (матеріалів) та незаконний збут таких товарів, що призвів до отруєння людей чи інших тяжких наслідків.

Виготовлення із доброякісної сировини (матеріалів) недоброякісних (фальсифікованих) алкогольних напоїв чи тютюнових виробів та їх реалізація, в тому числі їх випуск на товарний ринок, може кваліфікуватися за ст.227, за умови, якщо їх вартість перевищує триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто якщо реалізація недоброякісних алкогольних напоїв чи тютюнових виробів вчинена у великих розмірах. Якщо ж вживання таких недоброякісних (фальсифікованих) алкогольних напоїв чи тютюнових виробів спричинило шкоду здоров’ю споживачів чи їх смерть, залежно від психічного ставлення винного до таких наслідків його дії повинні кваліфікуватися додатково як злочин проти життя чи здоров’я (умисний чи необережний) (абз.5 п.16 названої постанови ПВСУ).

9. Із суб’єктивної сторони всі три склади злочинів є умисними, вид умислу прямий. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони незаконного придбання, зберігання, транспортування незаконно виготовлених підакцизних товарів (ч.1 ст.204) є мета вчинення таких дій – наступний збут таких товарів. Придбання, зберігання та транспортування незаконно виготовлених підакцизних товарів для особистого некомерційного використання або споживання, тобто без мети їх збуту складів злочину, передбачених ст.204, не утворює.

Психічне ставлення до наслідків у вигляді створення загрози для життя і здоров’я людей може бути або необережним, або характеризуватися непрямим умислом, а щодо отруєння людей та інших тяжких наслідків – лише необережним. За наявності щодо таких наслідків умисної вини дії мають кваліфікуватися за сукупністю злочинів – за ч.3 ст.204 та відповідною статтею КК, якою передбачена відповідальність за умисне заподіяння відповідної шкоди.

10. Суб’єктом злочинів, передбачених ст.204, є осудна, в тому числі і службова особа, що досягла 16-річного віку.

11. Статтею 204 не передбачена відповідальність за незаконне виготовлення алкогольних напоїв та тютюнових виробів, не пов’язане з відкриттям підпільних цехів чи використанням обладнання, що забезпечує їх масове виробництво, або з їх виготовленням з недоброякісної сировини (матеріалів). Такі дії, залежно від того, ким вони вчинені та яка якість незаконно виготовлених напоїв чи тютюнових виробів (фальсифіковані чи такі, що відповідають вимогам стандартів), може кваліфікуватись:

1) за ч.1 чи ч.2 ст.177-2 КУпАП;

2) за ч.1 ст.202 КК, якщо особа не зареєстрована як суб’єкт підприємницької діяльності і від виготовлення та/або реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв вона одержала доход у великому розмірі;

3) за ст.203 КК у разі незаконного виготовлення особою, не зареєстрованою як суб’єкт підприємницької діяльності, спирту етилового, коньячного чи плодового, оскільки діяльність по виробництву спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового здійснюється лише державними підприємствами, а виробництво спирту коньячного і плодового і підприємствами інших форм власності, які станом на 1 січня 2001 р. мали відповідну ліцензію, для власних потреб без права реалізації (детальніше див. п.4 коментаря) і не може здійснюватись суб’єктами підприємницької діяльності – фізичними особами, тобто для фізичної особи є забороненою – вона не зможе одержати ліцензії на такий вид господарської діяльності навіть за умови державної реєстрації як суб’єкта підприємницької діяльності.

Під дію ст.203 підпадає і незаконне виготовлення спирту етилового суб’єктами господарської діяльності – юридичними особами недержавної форми власності, тому що виробництво спирту етилового може здійснюватись лише на державних підприємствах за наявності у них ліцензій. Крім того, за ст.203 має кваліфікуватися і виготовлення з метою збуту (одержання прибутку) самогону та інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення;

4) за ст.227, якою передбачена відповідальність за реалізацію, в тому числі за випуск на товарний ринок недоброякісної продукції, якщо недоброякісні алкогольні напої чи тютюнові вироби виготовлені з доброякісної сировини (матеріалів) та якщо вартість таких товарів перевищила триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Якщо ж незаконне виготовлення або/та реалізація незаконно виготовлених алкогольних напоїв чи тютюнових виробів здійснювалось шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпечує їх масове виробництво, або з використанням недоброякісної сировини (матеріалів), внаслідок чого незаконно виготовлені алкогольні напої та тютюнові вироби становлять небезпеку для життя і здоров’я людей або якщо їх вживання призвело до отруєння людей чи інших тяжких наслідків, або ж здійснювалось особою, раніше судимою за ст.204, то дії винного повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів: за ч.1 ст.202 чи ст.203 або ст.227 та за відповідною частиною ст.204.

12. Вчинення передбачених ст.204 дій може здійснюватись під прикриттям легально створеного чи придбаного суб’єкта підприємницької діяльності – юридичної особи. Оскільки види діяльності, відповідальність за які передбачена ст.204, є незаконними, то створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності – юридичних осіб для прикриття таких видів діяльності має додатково кваліфікуватися і за ст.205 за наявності в діях особи всіх інших необхідних ознак передбаченого цією статтею складу злочину.

13. Вчинення передбачених ст.204 дій може поєднуватись із легалізацією (відмиванням) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом. За наявності підстав, дії особи повинні кваліфікуватися за відповідними частинами ст.204 та ст.209.

14. Незаконне виготовлення алкогольних напоїв та тютюнових виробів, як правило, поєднується із незаконним використанням незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору та незаконним використанням чужого знака для товарів і послуг, фірмового найменування чи кваліфікованого зазначення походження товару, які містяться на етикетках, кольєретках, ярликах, упаковці. Такі дії, за наявності підстав, мають додатково кваліфікуватися за ст.216, 229.